Содержание
Список принятых сокращений3
ВВЕДЕНИЕ4
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И СОДЕРЖАНИЕ СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ГРАЖДАНСКИМИ СЛУЖАЩИМИ8
1.1. Понятие и признаки служебного контракта8
1.2. Особенности правового регулирования труда государственных гражданских служащих17
1.3. Содержание служебного контракта с государственными гражданскими служащими22
ГЛАВА 2. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИЗМЕНЕНИЕ СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ СЛУЖАЩИМИ43
2.1. Порядок заключения служебного контракта43
2.2. Изменение служебного контракта с государственными гражданскими служащими55
ГЛАВА 3. ПРЕКРАЩЕНИЕ СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ СЛУЖАЩИМИ58
3.1. Общая характеристика оснований прекращения служебного контракта с государственными служащими58
3.2. Система правовых гарантий при прекращении служебного контракта с государственными служащими58
ЗАКЛЮЧЕНИЕ69
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ73
Выдержка из текста работы
Начало XXI века характеризуется для России целым рядом реформ самых различных сфер общественной жизни, среди которых центральное место занимает административная реформа. Однако собственно административная реформа не может быть сведена исключительно к реорганизации органов исполнительной власти, административному регламентированию их деятельности и т.п. Важнейшей ее составляющей должна быть реформа государственной службы, так как деятельность государственных служащих в конечном счете определяет и эффективность деятельности властных структур. В связи с этим в Указе Президента РФ от 10.03.2009 N 261 "О федеральной программе "Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации (2009 — 2013 годы)" устанавливается, что основными направлениями реформирования и развития системы государственной службы Российской Федерации являются:
формирование системы государственной службы Российской Федерации как целостного государственно-правового института, создание системы управления государственной службой;
внедрение на государственной службе Российской Федерации эффективных технологий и современных методов кадровой работы;
повышение эффективности государственной службы Российской Федерации и результативности профессиональной служебной деятельности государственных служащих.
В последнее десятилетие активно идут процессы создания правовой базы новой государственной службы Российской Федерации. Важным этапом реформирования государственной службы стало принятие в 2003 году Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации", в 2004 году Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". В 2007 году принят Федеральный закон "О муниципальной службе в Российской Федерации".
Формирование служебного, отличного от трудового законодательства потребовало и появления новых правовых форм опосредования служебных правоотношений. Одной из таких форм применительно к государственной гражданской службе стал служебный контракт, пришедший на смену трудовому договору, который раньше заключался с государственными гражданскими служащими. Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации", являющийся базовым для всей российской государственной службы, упоминает о контракте впервые в статье 12, устанавливая, что на государственную службу по контракту вправе поступать граждане, владеющие государственным языком Российской Федерации и достигшие возраста, установленного федеральным законом о виде государственной службы для прохождения государственной службы данного вида. Однако самого определения контракта в указанном Федеральном законе не дается. Конкретизация положений о контракте на государственной гражданской службе осуществляется уже в Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации", принятом год спустя. Появление в нем вместо привычного трудовому законодательству понятия "трудовой договор" нового термина — "служебный контракт" вызвало целый ряд вопросов как теоретического плана, касающихся правовой природы этого феномена, так и вполне практического характера по поводу заключения, изменения и расторжения служебных контрактов.
За прошедшее с момента принятия указанного Закона время у правоприменителей накопилось достаточно много материала, касающегося служебных контрактов. Однако в юридической науке служебным контрактам при этом уделялось сравнительно мало внимания. Таким образом, служебный контракт как форма соглашения при опосредовании государственно-служебных отношений на государственной гражданской службе в настоящее время практически не исследован, что и предопределило выбор темы настоящего исследования.
Объектом исследования являются правоотношения, складывающиеся в процессе заключения, исполнения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации.
Предмет исследования составили нормы действующего законодательства, регламентирующие указанные отношения, научный и учебный материал, научные труды и публикации, посвященные изучаемой проблематике, практика судов Российской Федерации.
Целью работы является исследование теоретических и нормативных положений, раскрывающих содержание служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации, выявление пробелов в действующем законодательстве, обоснование предложений по их устранению.
Для достижения указанной цели требуется разрешение следующих задач:
раскрыть понятие, сущность, правовую природу служебного контракта;
изучить классификацию служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации;
дать характеристику основных элементов служебного контракта на государственной гражданской службе;
рассмотреть предмет, стороны, содержание служебного контракта на государственной гражданской службе;
выявить специфику изменения, приостановления и прекращения служебного контракта на государственной гражданской службе;
на основе анализа научного, нормативно-правового и практического материала и обобщения его результатов, сформулировать предложения по совершенствованию норм действующего законодательства.
Для решения указанных задач, в работе использовались общенаучные методы исследования: диалектический метод познания объективной действительности, применялись также анализ и обобщение, логический метод, а также специально-юридические методы исследования — сравнительно-правовой, формально-юридический и системный анализ. Совокупность этих методов позволила обеспечить исследование поднятых вопросов, установить противоречия в законодательстве, и внести предложения по его усовершенствованию.
Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ СЛУЖЕБНЫХ КОНТРАКТОВ НА ГОСУДАРСТВЕННОЙ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
1.1 Сущность и правовая природа служебного контракта
В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. "О государственной гражданской службе Российской Федерации" профессиональная служебная деятельность гражданских служащих осуществляется на основе служебного контракта. Указанный документ является первым в истории российского законодательства о государственной службе, в котором было использовано понятие "служебный контракт".
Действующее до вступления в силу Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" законодательство о государственной службе предусматривало, что граждане при поступлении на государственную службу заключают с соответствующим государственным органом трудовой договор: "Гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора, заключаемого на неопределенный срок или на срок не более пяти лет. В трудовой договор включается обязательство гражданина, поступающего на государственную службу, обеспечивать выполнение Конституции РФ и федеральных законов в интересах граждан Российской Федерации" (ч. 6 ст. 21). Применение трудового договора давало прочную основу для того, чтобы включать гражданскую службу в сферу действия трудового права, а служащих рассматривать в качестве особой категории наемных работников.
Однако, как подчеркивает А.В. Гусев, "уже тогда трудовой договор с государственным служащим имел ряд существенных особенностей: до его заключения в ряде случаев необходимо было проведение конкурса, в содержание должны были включаться некоторые особые условия, а расторжение производилось как по общим основаниям, предусмотренным трудовым законодательством, так и по дополнительным основаниям, установленным законодательством о государственной службе".
Кроме того, вопреки указанным положениям Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", который распространялся на все категории государственных служащих, еще с середины 90-х годов с военнослужащими и служащими некоторых правоохранительных органов (в частности, органов внутренних дел) начали заключаться не трудовые договоры, а контракты о службе в этих государственных органах.
Нельзя не отметить, что и в трудовом законодательстве до принятия Трудового кодекса Российской Федерации термин "контракт" использовался в трудовом законодательстве как синоним слова "договор". Так, в соответствии со ст. 15 КЗоТ РФ "трудовой договор (контракт) есть соглашение между работником и работодателем (физическим либо юридическим лицом), по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель (физическое либо юридическое лицо) обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон".
Таким образом, можно констатировать, что использование контрактов для опосредования трудовых отношений с некоторыми работниками является достаточно традиционным для российском правовой системы. Однако в связи с этим возникает естественный вопрос: если с некоторыми работниками заключается трудовой договор, а с некоторыми — контракт (различных видов), значит, между этими правовыми явлениями существует определенная разница? Для ее выявления необходимо обратиться к выявлению правовой природы контракта о прохождении государственной службы (на примере служебного контракта).
Сущность и правовая природа служебного контракта крайне мало исследованы в отечественной правовой науке. В настоящее время можно выделить лишь несколько научных статей, посвященных изучению сущности служебного контракта. Поэтому для изучения данного явления обратимся сначала к самому понятию "контракт" и его отличию от "договора".
История возникновения термина "контракт" связана с созданием и развитием системы римских договоров. Договор — одна из наиболее древних правовых конструкций. Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры (контракты).
Развитие общественных отношений породило новые договорные типы. Договор классифицируется по их основанию, служившему основанием иска, поэтому contraktys — обязательственный долговой договор, снабженный цивильным иском.
"Contraktys" происходит от глагола "contrahere", что означает "стягивать". Соответственно, термин "contraktys" в известной мере адекватен понятию правоотношения как такового. И только после разделения оснований возникновения обязательств на договоры и деликты contraktys стал рассматриваться как снабженное иском conventio (соглашение) в отличие от такого же соглашения, лишенного защиты (pactum).
Древнейшим контрактом был nexum (XII таблиц), что дословно означает "купчая, долговое обязательство". При неисполнении производилось manus iniectio (применение силы), смягченное lex Poetelia (326 г. до н.э.), изданным под давлением снизу, после чего nexum потерял привлекательность для кредиторов и заменяется mancipatio fiduciae causa и особенно стипуляциями (устное обязательство), а затем mutuum.
"Общеизвестная система контрактов сложилась уже к эпохе Гая, то есть до 178 года нашей эры. Однако в исторической ретроспективе несомненно, что не все эпохи развития права знали сам термин "contraktys". Существительное "contraklys" в отличие от глагола "conirahere" довольно позднего происхождения и не встречается в источниках ранее эпохи Цицерона. Нет его и в текстах таких авторов, как Цезарь, Ливий, Тацит, Светоний, Старший и Младший Плинии. У Цицерона встречается res contrakta и contrahenda. В целом до первого века нашей эры в неюридической литературе слово используется редко. Наиболее ранний из известных юридический текст, где использовано существительное "contraktys", относится к эпохе Сервин Сульпиия, друга Цицерона: "Совершение этого (Is contraktys) или sponsiones называлось sponsalia".
Таким образом, уже первоначально контракт возник как особая разновидность договора. Аналогичные подходы к определению контракта можно встретить и в наше время. Так, в Толковом словаре В.И. Даля отмечается: "На деловом языке договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании — контрактом, условия его — кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями". В свете вышеизложенного вполне логично, что авторы современного экономического словаря, определяя контракт как "юридически обязательное соглашение между двумя или несколькими лицами, в котором определяются действия, подлежащие исполнению с их стороны, и ответственность за выполнение (невыполнение) этих действий", одновременно указывают, что он "в гражданском праве синоним договора".
Итак, цивилистический подход демонстрирует не противопоставление контракта договору, а их рассмотрение как синонимичные либо однопорядковые (соотносящиеся как частное и общее) понятия. Однако будет ли верна эта логика по отношению к трудовым и служебным отношениям на государственной гражданской службе?
Утвердительно на этот вопрос отвечают авторы большого юридического словаря. Контракт, с их точки зрения, — это синоним понятия "договор" применительно к гражданским и трудовым правоотношениям. Представляется, однако, что такая логика, будучи верной в период действия Кодекса законов о труде, отождествлявшего, как уже было указано выше, понятия "трудовой договор" и "трудовой контракт", вряд ли соответствует современным реалиям.
Таким образом, в рамках трудовых правоотношений отечественные законодатели в настоящее время достаточно последовательно проводят политику отказа от использования термина "контракт". Почему же применительно к государственной гражданской службе они посчитали необходимым отказаться от испытанного временем трудового договора и использовать словосочетание "служебный контракт"? А.А. Осин, отвечая на данный вопрос, отмечает, что, по его мнению, "словосочетание "служебный контракт"… более точно отражает природу государственно-служебных отношений как отношений власти-подчинения" и, кроме того, "как-то дисциплинирует, и в его звучании есть что-то от словосочетания "служба по контракту", применяемого до сих пор в среде военных и в правоохранительных органах".
Хотя в рассуждениях А.А. Осина, безусловно, содержатся верные положения, все же, как представляется, основная причина отказа авторов Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" от термина "трудовой договор" и введение понятия "служебный контракт" состоит в их желании отграничить эти понятия, подчеркнуть принципиальную разницу между служебным контрактом и трудовым договором. Аналогичные причины привели в свое время к введению контрактов в систему военной и правоохранительной службы. Как отмечали тогда в связи с этим А.П. Алехин и Ю.М. Козлов, отличие контракта с государственными служащими от трудового договора заключалось в том, что контракт содержал в себе не только обычные для трудовых отношений элементы, но и определял объем исполнительных функций и соответствующих им полномочий, что весьма важно с административно-правовых позиций.
Указанное, как нам представляется, предопределяет важность постановки вопроса о правовой природе служебного контракта. Если служебный контракт является специфической разновидностью трудового договора, к нему должны применяться (пусть и с определенными исключениями) общие правила заключения, изменения и расторжения таких договоров. Признание же служебного контракта видом административного договора либо вообще особым соглашением требует в его регулировании применения специальных правовых приемов и методов. Таким образом, определение правовой природы служебного контракта закладывает основы всего регулирования служебных отношений на государственной гражданской службе Российской Федерации.
Сам Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" никаких указаний относительно трудоправовой, административно-правовой либо какой-то иной природы служебного контракта не содержит. Часть 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" определяет служебный контракт как соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Из этого можно сделать лишь тот вывод, что контракт рассматривается законодателем как соглашение, то есть разновидность договора. Однако стороны этого соглашения (представитель нанимателя и гражданин, поступающий на гражданскую службу, либо гражданский служащий) отличаются от сторон трудового договора (работодатель и работник) в соответствии со ст. 56 ТК РФ. Имеются различия и в предмете служебного контракта и трудового договора соответственно, о чем еще будет сказано в работе далее.
Тем не менее наличие определенного сходства между служебным контрактом и трудовым договором отрицать нельзя. Хотя стороны служебного контракта указаны в законе иначе, чем в ТК РФ для трудового договора, провести определенные параллели между представителем нанимателя и представителем работодателя, с одной стороны, и гражданином, поступающим на гражданскую службу, либо гражданским служащим и работником — с другой, вполне возможно.
Наличие указанных сходств и различий между служебным контрактом и трудовым договором повлекло за собой формирование в отечественной правовой литературе как минимум двух противоположных позиций относительно правовой природы служебных контрактов. Первая точка зрения основана на признании трудоправового характера отношений между гражданским служащим и соответствующим государственным органом. Соответственно, те ученые, которые придерживаются подобного подхода, полагают, что внутренние, то есть служебные, отношения в основе своей должны регулироваться нормами трудового права, разумеется, с учетом специфики данного вида профессиональной деятельности, установленной специальным законодательством о государственной службе. Как правило, этой позиции придерживаются специалисты в области трудового права. Так, например, Л.А. Чиканова считает служебный контракт терминологической особенностью трудового договора на гражданской службе. Аналогичную позицию занимает и Е.А. Ершова. Г.С. Скачкова рассматривает контракты с государственными служащими как самостоятельные виды трудового договора, имеющие ярко выраженную административно-правовую "окраску". В.В. Кирпатенко даже предлагает "указать более четко в Федеральном законе о государственной гражданской службе на преимущественно трудоправовую сущность отношений, регулируемых служебным контрактом, установив, что служебный контракт является особым видом трудового договора, заключаемым представителем нанимателя, с одной стороны, и гражданином, поступающим на государственную гражданскую службу, с другой стороны". Указанная позиция основывается на считающемся многими аксиомой подходе, согласно которому "трудовой договор — это широкое родовое понятие, а контракт — его видовая часть".
Сторонники другой точки зрения отстаивают качественную специфику государственно-служебных отношений, которая, по их мнению, диктует совершенно иной поход к их правовому регулированию, в корне отличный от трудоправового ("частноправового") регулирования. Эта позиция, в частности, была обоснована в работах Д.Н. Бахраха, Ю.А. Старилова, А.А. Гришковца, А.Ф. Ноздрачева, М.В. Преснякова, С.Е. Чаннова и некоторых других авторов, преимущественно административистов. Соответственно, указанные авторы считают служебный контракт разновидностью не трудового, а административного договора и призывают его всячески отграничивать от трудового. Так, например, С.Е. Чаннов пишет, что "по своим признакам контракт о прохождении государственной службы ближе не к трудовому, а к административному договору". К этой позиции, с некоторыми оговорками, присоединяется и М.В. Пресняков.
В определенной степени промежуточную между этими крайними точками зрения позицию занимает А.В. Гусев, который, подчеркивая существенные различия "между служебными контрактами, применяемыми в системе государственной службы, и трудовым договором", вместе с тем призывает не "игнорировать их общую социально-правовую природу, которая заключается в том, что и служебный контракт, и трудовой договор в широком смысле представляют собой индивидуальные соглашения о труде" Таким образом, в отличие от других специалистов в области трудового права, А.В. Гусев не рассматривает служебный контракт в качестве разновидности трудового договора, а воспринимает его в качестве особого вида договора о труде. Другими словами, в его понимании трудовой договор и служебный контракт являются не целым и частью, а составными частями единого целого, однако находятся все же в сфере трудового, а не административно-правового регулирования.
Чем же обосновывают представители соответственно трудоправового и административно-правового подходов к пониманию сущности служебного контракта свои позиции? Так, В.В. Кирпатенко определяет трудоправовой характер служебного контракта методом исключения, указывая, что последний никак не подпадает под признаки гражданско-правового договора. "Совершенно очевидно, — пишет он, — что исходя из анализа содержания норм Федерального закона о государственной гражданской службе "служебный контракт не является гражданско-правовым договором. Во-первых, предметом и основным содержанием отношений, регулируемых "служебным контрактом", выступает непосредственно процесс труда, в то время как в гражданско-правовом договоре предметом является продукт труда. Во-вторых, в соответствии со "служебным контрактом" служащий обязан выполнять должностные функции по определенной специальности, квалификации, должности, в то время как в гражданско-правовых отношениях труд связан с выполнением индивидуально-конкретного задания". Однако анализ служебного контракта с точки зрения наличия признаков в нем административного договора указанным автором вообще не проводится, что делает его позицию очевидно уязвимой.
Указанный пробел в позиции трудовиков восполняется Л.А. Чикановой, которая доказывает, что "какая бы роль ни отводилась договору, его наличие уже само по себе привносит в складывающиеся отношения частноправовой элемент, который чужд административному праву (как праву публичному)". Таким образом, согласно ее позиции, служебный контракт является по своей сути трудовым договором, так как договорной путь регулирования вообще чужд административным отношениям, следовательно, любой договор (контракт) на государственной службе может быть только трудовым. Для того, чтобы обосновать свою точку зрения, она привлекает специалистов как в области гражданского, так и административного права. Так, она приводит точку зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, отмечавших, что наличие между сторонами отношения власти-подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового. Договор может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение… Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться на этот счет законами, которые, в свою очередь, выступают ограничителем свободы договоров. Кроме того, она цитирует и ученых-административистов, пишущих, что административное право регулирует такие общественные отношения, в рамках которых в принципе исключено юридическое равенство их участников.
В данном случае представляется, что Л.А. Чиканова необоснованно отождествляет два отнюдь неоднородных понятия: "юридическое равенство" и "договорные отношения". Особенность административных договоров как раз и заключается в том, что они нередко (хотя и не всегда) имеют своими сторонами фактически неравных (хотя и равных формально) субъектов.
Кроме того, само по себе неравенство сторон не исключает автономии их воли. В противном случае все правоотношения в сфере государственного управления возникали бы в одностороннем порядке, что не соответствует действительности.
Наконец, следует помнить, что распространение на сферу государственного управления и, соответственно, на заключаемые в этой сфере договоры общих принципов гражданского права, как это делают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский и следом за ними Л.А. Чиканова, является принципиально неверным. Как неоднократно подчеркивали различные судебные органы Российской Федерации, в том числе и Конституционный Суд Российской Федерации, административные договоры имеют предметом не гражданские права и обязанности, а властные полномочия и связанные с ними административные права и обязанности публичных органов и, соответственно, не подпадают под действие гражданского законодательства. Следовательно, к ним не применимы напрямую положения ГК РФ о договорах.
Таким образом, как представляется, нельзя принять довод специалистов в области трудового права об отнесении служебных контрактов к трудовым договорам из-за невозможности использования на государственной гражданской службе договорных отношений. Поэтому представляется необходимым произвести сравнение признаков служебного контракта с трудовым договором и административным, для того чтобы выяснить, к какому он ближе.
Анализ литературы по трудовому праву показывает, что в целом специалисты выделяют следующие черты трудового договора: — предметом трудового договора выступает соглашение об осуществлении работником определенной трудовой функции; — трудовой договор выступает в качестве основания возникновения трудовых правоотношений; — трудовой договор носит личный характер; — условия трудового договора вырабатываются сторонами; — автономия воли сторон трудового договора; — формально-юридическое равноправие договаривающихся сторон; — стороны трудового договора взаимно ответственны друг перед другом за его нарушения.
Все ли указанные выше признаки присущи служебному контракту? Как представляется, ответ на это вопрос должен быть отрицательным. При всей схожести с трудовым договором:
служебный контракт определяет не трудовую функцию, а сферу деятельности гражданского служащего по замещаемой им должности. Более подробно эта позиция будет нами обоснована ниже;
сложным и по меньшей мере спорным является вопрос о роли служебного контракта в возникновении служебных правоотношений. В соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Таким образом, в отличие от трудовых отношений, которые в силу прямого указания ст. 16 ТК РФ возникают на основании трудового договора, служебные правоотношения требуют для своего возникновения как минимум двух юридических фактов: административного акта и служебного контракта. В современной юридической литературе можно встретить разные точки зрения относительно значимости этих фактов. Более подробно к рассмотрению этого вопроса мы еще вернемся во второй главе данного исследования;
условия служебного контракта по большей части определены законодательством и лишь небольшая их часть определяется представителем нанимателя (но не сторонами, как в случае с трудовым договором). Подчеркивая это отличие служебного контракта от трудового договора, А.В. Гусев указывает: "утверждение, что трудовой договор играет решающую роль в определении содержания трудоправовых связей, выступает не только юридическим фактом, вызывающим возникновение трудового правоотношения, но и полноценным средством индивидуального регулирования, для служебного контракта вряд ли будет справедливым". В этом плане служебный контракт имеет определенное сходство с таким видом гражданско-правового договора, как договор присоединения: поступающему на гражданскую службу гражданину предоставляется возможность лишь присоединиться к предлагаемым условиям контракта;
также сложно говорить о полном формально-юридическом равноправии сторон служебного контракта. Как справедливо указывает В.В. Володин, "не может существовать в государственном управлении объект, который надо было бы рассматривать как абсолютно равного субъекту управления (государству)". Поскольку же нанимателем для гражданского служащего, а следовательно, и стороной служебного контракта выступает непосредственно государство в силу прямого указания ч. 3 ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации", отношения, опосредованные этим контрактом, никак не могут быть полностью равноправными.
Таким образом, как отмечают М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, контракт о прохождении государственной службы призван по большей части не определять индивидуальные условия прохождения государственной службы, а зафиксировать факт добровольного двухстороннего волеизъявления о ее прохождении. В отличие от трудового договора, контракт о прохождении государственной службы основывается на положениях не трудового, а специального служебного законодательства. По своим признакам контракт о прохождении государственной службы ближе не к трудовому, а к административному договору.
Действительно, государственные служащие, осуществляя на профессиональной основе деятельность, которая по сути своей является наемным трудом, вместе с тем по своему статусу серьезно отличаются от обычных работников. Конституционный Суд РФ в своих определениях неоднократно подчеркивал, что "специфика государственной службы РФ как профессиональной деятельности по обеспечению исполнения полномочий государственных органов предопределяет особый правовой статус государственных служащих в трудовых отношениях. Регламентируя правовое положение государственных служащих, порядок поступления на государственную службу и ее прохождения, государство может устанавливать в этой сфере и особые правила".
В силу этого вполне логично, что контракт с государственными служащими содержит в себе не только обычные для трудовых отношений элементы, но и определяет объем исполнительных функций и соответствующих им полномочий, что весьма важно с административно-правовых позиций. Исходя из этого контракт на государственной службе (в том числе и на государственной гражданской) никак не может являться "разновидностью" трудового договора, как полагают некоторые авторы. Это действительно разновидность договора, но не трудового, а особого, административно-правового.
В настоящее время в науке административного права еще не сформировалась единая позиция относительно административного договора. Одни ученые рассматривают договор только в качестве индивидуального правового акта, другие полагают, что отдельные виды таких соглашений могут содержать и норму права; третьи утверждают, что любой административный договор может содержать нормы права особого вида, в том числе локального характера, следовательно, все договоры можно рассматривать в качестве источников права.
Известный представитель науки административного права Ю.М. Козлов утверждает, что административно-правовые договоры чаще всего выступают "…в роли юридических фактов особого рода, вызывающих возникновение административно-правовых отношений. Однако они предшествуют… юридически властной форме реализации исполнительной власти". Это касается прежде всего таких соглашений, которые порождают необходимость издания индивидуальных актов управления.
Видным представителем теории административного договора является А.В. Демин, который предлагает рассматривать данный институт административного права в качестве управленческого соглашения, заключенного на основе административно-правовых норм в общегосударственных (общественных) целях; правовой режим подобного соглашения выходит за рамки частного права и включает публично-правовые элементы.
Д.Н. Бахрах указывает также, что административный договор может быть и многосторонним актом, "…устанавливающим (прекращающим, изменяющим) взаимные права и обязанности его участников".
И.В. Панова придерживается той точки зрения, что «…административно-договорное производство — специфический вид административно-правонаделительного процесса». Последний является разновидностью административно-процессуальной деятельности широкого круга исполнительных органов публичной власти.
В отличие от гражданского договора, административный по своему содержанию носит организационный характер. Стороны в административном договоре могут быть равны, но лишь формально. В юридическом смысле правовой статус участников административного договора может быть и неодинаков (что характерно для отношений в сфере управления). Административный договор не обеспечивается судебной защитой с применением имущественных санкций.
На основе анализа нормативных актов и в юридической литературе выделяются следующие признаки административного договора.
. В отличие от иных правовых форм реализации компетенции субъектами исполнительной власти, которые представляют собой одностороннее действие властных субъектов, административный договор есть двусторонний (многосторонний) акт.
. Административный договор основан на добровольном, согласном волеизъявлении сторон, что, однако не всегда означает равенство сторон в юридическом понимании.
. Административный договор, как и иной правовой акт, базируется на нормах административного права.
. Административный договор регулирует отношения, возникающие в сфере государственного управления (исполнительной власти) либо возникающие по поводу его реализации.
. Обязательной стороной административного договора является орган государственной исполнительной власти либо его представитель.
Применимы ли данные признаки к служебному контракту? Ответ видится положительным. Действительно: 1) служебный контракт является двухсторонним актом; 2) основан на добровольном, согласном волеизъявлении сторон, хотя равенство сторон в нем отсутствует; 3) базируется на нормах административного, а не трудового или гражданского права (в частности, Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации"); 4) связан с административными отношениями, возникающими в сфере государственного управления; 5) обязательной стороной административного договора является государство (наниматель), от имени которого выступает его представитель (лицо, замещающее государственную должность, либо должностное лицо государственной службы).
Таким образом, имеются все основания для признания служебного контракта разновидностью административного договора. Совершенно обоснованными в этих обстоятельствах представляются слова А.А. Осина о том, что "служебный контракт в настоящее время является понятием, которое довольно органично вписывается в систему государственно-служебных отношений и имеет свои специфические особенности и отличия от трудового договора", к которым можно только присоединиться.
В то же время служебный контракт, являясь по своей правовой природе административно-правовым договором, вместе с тем испытывает и, видимо, будет испытывать на себе далее несомненное влияние трудового права. Связано это с существованием правовой конвергенции трудового и служебного права, в силу чего наиболее удачные конструкции трудового права вполне могут использоваться и в законодательстве о государственной службе (в том числе и применительно к служебному контракту), сохраняя при этом свою административно-правовую природу.
1.2 Классификация служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации
Для более полного уяснения сущности служебных контрактов целесообразным представляется классифицировать их существующие разновидности по различным основаниям.
Срочные и бессрочные служебные контракты.
Само по себе законодательство о государственной гражданской службе напрямую указывает на существование только двух видов служебных контрактов: срочных и бессрочных. В соответствии с ч. 1 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" для замещения должности гражданской службы представитель нанимателя может заключать с гражданским служащим: 1) служебный контракт на неопределенный срок; 2) срочный служебный контракт. Схожие положения относительно трудового договора имеются и в ТК РФ (ст. 58).
В то же время Федеральный закон от 27.05.2003 N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" выделяет не два, а три вида служебных контрактов в зависимости от сроков — контракт: на неопределенный срок; на определенный срок; на срок обучения в образовательном учреждении профессионального образования и на определенный срок государственной службы после его окончания.
Однако, как справедливо отмечается в специальной литературе, "в Федеральном законе N 79-ФЗ такой вид (контракт на срок обучения в образовательном учреждении профессионального образования и на определенный срок государственной службы после его окончания..) служебного контракта не фигурирует, так как, по всей видимости, законодатель совершенно правильно учел, что этот третий вид служебного контракта на самом деле не образует самостоятельного вида, а является всего-навсего разновидностью срочного служебного контракта. Обучение же в образовательном учреждении профессионального образования с обязательством последующего прохождения гражданской службы является лишь основанием, условием для заключения срочного служебного контракта".
Срочный служебный контракт заключается в случаях, когда отношения, связанные с гражданской службой, не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом категории замещаемой должности гражданской службы или условий прохождения гражданской службы, если иное не предусмотрено Федеральным законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и другими федеральными законами.
Правовая конструкция, в соответствии с которой срочный служебный контракт заключается только в случаях, прямо указанных в законе, была заимствована законодателем из трудового законодательства. Статья 59 ТК РФ устанавливает перечень случаев, когда срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя и по соглашению сторон. При этом в соответствии со ст. 58 ТК РФ трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. Таким образом, трудовое законодательство защищает права работника, которые ущемляются при заключении с ним срочного трудового договора.
Однако, как нам представляется, именно в данном случае некритичная рецепция подходов трудового законодательства, проведенная законодателем, является ошибочной. Как известно, специфическими особенностями государственной службы (в том числе и государственной гражданской) являются те, что она, "во-первых, носит публичный характер, то есть осуществляется в общеполезных целях, для достижения общественного блага, во-вторых, направлена на реализацию функций государства". Поэтому нормы служебного (административного) законодательства в отличие от трудового должны в первую очередь защищать публичный интерес надлежащего и наиболее эффективного осуществления государственного управления, а не интерес отдельных граждан, находящихся на государственной службе.
Между тем в практике государственной управленческой деятельности нередко требуется именно временное привлечение на государственную службу специалистов, обладающих особыми познаниями в определенных сферах, для решения конкретных вопросов. Возможны также и ситуации временного увеличения объема работ какого-либо государственного органа (например, в период проведения реформ), притом что заранее известно, что впоследствии этот объем уменьшится. Действующее законодательство в таком случае не позволяет привлекать на службу граждан по срочным служебным контрактам.
Нам представляется, что публичный характер государственной службы требует закрепления в законодательстве возможности заключения срочных служебных контрактов в любых случаях, если это диктуется государственной необходимостью. Представитель нанимателя в связи с этим должен быть наделен правом принятия решения о немотивированном выборе между срочным и бессрочным служебным контрактом. Конечно, при этом будет несколько ущемлен частный интерес лиц, принимаемых на государственную гражданскую службу, однако, как уже отмечалось выше, по нашему мнению, в данном случае публичный интерес должен иметь большее значение.
В связи с этим предложено изложить ч. 3 ст. 25 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации" в следующей редакции:
«3. Срочный служебный контракт заключается по решению представителя нанимателя».
Часть 4 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" исключить.
Еще одна проблема действующего законодательства о срочных служебных контрактах связана с установлением минимального и максимального сроков их действия. Срок срочного служебного контракта установлен ч. 2 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". В соответствии с имеющимися там положениями срочный служебный контракт может заключаться на срок от одного года до пяти лет. Данная норма отличается от имеющейся в ст. 58 ТК РФ, согласно которой срок срочного трудового договора не может превышать 5 лет. Таким образом, законодательство о государственной гражданской службе в отличие от трудового устанавливает не только максимальный, но и минимальный срок срочного служебного контракта.
Появление данной нормы не имеет каких-либо объяснений и порождает достаточно серьезные проблемы на практике. Дело в том, что в государственно-служебной деятельности нередко приходится сталкиваться с ситуациями, когда имеется объективная необходимость заключить срочный служебный контракт на срок менее одного года. Так, например, срочный служебный контракт заключается "для замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами сохраняется должность гражданской службы". Например, такие контракты заключаются в случае ухода гражданского служащего, занимающего должность гражданской службы на постоянной основе, в отпуск по беременности и родам и в отпуск по уходу за ребенком. Обычно в таких случаях речь идет о нескольких годах.
В то же время, например, сотрудница, находящаяся в отпуске по беременности и родам, может не уходить в отпуск по уходу за ребенком, а выйти на гражданскую службу вскоре после родов. В таком случае на ее место должен быть принят гражданский служащий на срок два-три месяца. Однако заключение служебных контрактов на такой срок не допускается, так как минимальный срок служебного контракта составляет один год. В результате кадровым службам органов государственной власти приходится заключать с временно принимаемым гражданским служащим срочный служебный контракт сроком на один год и расторгать его через два-три месяца в соответствии с ч. 3 ст. 35 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации": "срочный служебный контракт, заключенный на период замещения отсутствующего гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом сохраняется должность гражданской службы, расторгается с выходом этого гражданского служащего на службу, гражданский служащий, замещавший указанную должность, освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольняется с гражданской службы".
В связи с этим более оптимальным было бы внесение изменений в ч. 2 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", изложив ее в следующей редакции:
«2. Срочный служебный контракт на срок до пяти лет заключается, если иной срок не установлен настоящим Федеральным законом».
Простые и сложные служебные контракты.
Помимо разделения служебных контрактов на срочные и бессрочные, представляется возможным классифицировать их по другим основаниям. Так, важным, прежде всего с практической точки зрения, представляется классификация служебных контрактов по их содержанию. Административно-правовой характер служебных контрактов имеет следствием то, что их содержание достаточно подробно определяется законодательством и возможность сторон его изменить намного меньше, чем возможность определения содержания трудовых договоров. Тем не менее определенная свобода их усмотрения при заключении контракта сохраняется (в противном случае он просто утратил бы характер договора). Проявляется это, в частности, в том, что Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в ст. 24 указывает существенные условия служебного контракта, которые должны в обязательном порядке присутствовать в любом служебном контракте, и иные (их можно также назвать факультативными), которые могут присутствовать в служебном контракте, если стороны достигли соглашения об их включении в него. Существенными условиями служебного контракта являются, например, наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа, дата начала исполнения должностных обязанностей, права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент, права и обязанности представителя нанимателя и т.п.; факультативными — условия об испытании, о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, если должностным регламентом предусмотрено использование таких сведений, показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда, а также иные.
В связи с этим представляется возможным с точки зрения содержания подразделить служебные контракты на простые (содержащие только обязательные к включению в него условия) и сложные (содержащие как обязательные, так и факультативные условия).
Возможность заключения сложного служебного контракта зависит, как уже отмечалось, от волеизъявления его сторон и достижения согласия между ними. Поэтому сложные служебные контракты, оставаясь по своей правовой природе административными договорами, с практической точки зрения все же ближе к трудовым договорам, чем простые служебные контракты, в которых договорные элементы минимальны. В то же время следует иметь в виду, что и в заключении сложных служебных контрактов его стороны не вполне свободны. Дело в том, что в определенных ситуациях при замещении должностей государственной гражданской службы возникает объективная необходимость включения в служебный контракт факультативных условий. Например, если гражданин принимается на должность государственной гражданской службы, исполнение обязанностей по которой связано с допуском служащего к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, в служебный контракт не может не быть включено условие о неразглашении указанных сведений. Таким образом, данное условие, которое в принципе является факультативным, в данном конкретном случае становится обязательным. Такие условия сложных служебных контрактов мы считаем уместным назвать "условно обязательными".
Более подробно вопрос об условно обязательных, а также обо всех иных условиях служебного контракта будет рассмотрен нами в § 2 главы 2 данной работы, которая будет посвящена содержанию служебного контракта.
Служебные контракты по основной служебной деятельности и служебные контракты по службе по совместительству.
Наконец, с позиций объема выполняемой работы представляется допустимым выделить служебные контракты по основной работе и служебные контракты по работе по совместительству. По общему правилу служебные контракты являются контрактами по основной работе.
Вопрос же о возможности заключения с гражданскими служащими контрактов о работе по совместительству является одним из самых сложных как с позиций теории, так и практической деятельности. Дело в том, что в законодательстве о государственной гражданской службе они оказались отдельно не урегулированы, что отмечалось еще в заключении Комитета по труду и социальной политике на законопроект "О государственной гражданской службе Российской Федерации".
Единственной статьей Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", затрагивающей вопросы совместительства на государственной гражданской службе, является ст. 14, ч. 2 которой закрепляет, что гражданский служащий вправе с предварительным уведомлением представителя нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов. Однако в данном случае речь идет о возможности гражданского служащего, для которого гражданская служба является основной работой, совмещать ее с работой в другой организации. Другими словами, служащий, заключивший служебный контракт по основной работе с органом государственной власти, может с предварительным уведомлением представителя нанимателя заключить трудовой договор о работе по совместительству, например, в высшем учебном заведении или даже в коммерческой организации, в случае если при этом не возникает ситуация конфликта интересов и не нарушается ни один из запретов, установленных ст. 17 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Нас же в рамках рассматриваемого вопроса интересует принципиальная возможность заключения именно служебных контрактов о работе по совместительству.
Отвечая на него, надо прежде всего обратить внимание на то, что трудовое законодательство (которое, напомним, субсидиарно применяется к отношениям, возникающим на государственной гражданской службе) различает два вида совместительства: внешнее и внутреннее. "Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени по инициативе работника может выполняться как у того же работодателя (внутреннее совместительство), так и у другого (внешнее совместительство)". По аналогии совместительство на государственной гражданской службе также может быть внешним и внутренним, причем эти виды совместительства весьма существенно различаются.
Внешним совместительством на государственной гражданской службе могут быть признаны три ситуации:
) государственный гражданский служащий, заключивший с органом государственной власти служебный контракт по основной работе, одновременно работает по совместительству в другой организации по трудовому договору. Данная ситуация наиболее полно урегулирована действующим законодательством и была рассмотрена нами выше;
) государственный гражданский служащий, заключивший с органом государственной власти служебный контракт по основной работе, одновременно работает в другом органе государственной власти по совместительству по служебному контракту;
) гражданин, работающий по трудовому договору по основной работе в какой-либо организации, принимается в орган государственной власти для работы по совместительству на основании служебного контракта о работе по совместительству.
Отметим, что однозначно признанной и законодательством, и практикой является из перечисленных только первая ситуация. Что касается остальных, то вопрос об их допустимости является в настоящее время достаточно спорным. Так, Е.А. Ершова считает допустимым в принципе все виды совместительства. В частности, в своей работе "Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России" она пишет: "На мой взгляд, такое право (работы по совместительству. может быть предоставлено гражданским служащим в случаях, предусмотренных в федеральных законах… В связи с изложенным считаю необходимым в предлагаемую мной статью "Работа за пределами нормальной продолжительности служебного времени (совместительство)" ввести п. п. 2 и 3 следующего содержания: "По соглашению между гражданским служащим и другим работодателем (другому трудовому договору (служебному контракту)) гражданский служащий вправе работать на условиях внешнего совместительства у другого работодателя в случаях и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами.
По соглашению между гражданином и представителем государственного органа (другому трудовому договору (служебному контракту)) гражданин вправе работать на условиях внешнего совместительства в государственном органе в случаях и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами".
Напротив, А.М. Куренной, отмечая возможность гражданских служащих работать по совместительству, в то же время пишет, что "естественно, это не может быть работа по другой государственной должности. Соблюдая защищаемые законом интересы государственной службы, нельзя создавать ситуацию, при которой гражданский служащий выполняет государственную функцию в рамках работы по совместительству, так как это требует реального исполнения обязанностей по государственной должности за рамками нормальной продолжительности служебного времени. Функции государственного управления, обеспечиваемые профессиональной деятельностью гражданских служащих, должны осуществляться в течение всего отведенного для этого служебного времени в полном объеме и с должной мерой ответственности".
Мы полностью разделяем приведенное выше мнение А.М. Куренного. Более того, по нашему мнению, приведенное обоснование невозможности внешнего совместительства на государственной гражданской службе является совершенно верным не только для рассмотренной им ситуации (работа на другой государственной должности), но и для работы гражданина, имеющего другую основную работу по трудовому договору, на государственной гражданской службе по совместительству. Работник, для которого государственная гражданская служба является лишь дополнительным видом деятельности, сможет объективно выполнять ее лишь "по остаточному принципу", что вряд ли положительно скажется на качестве исполнения должностных обязанностей.
Поэтому, с нашей точки зрения, подобные виды совместительства на государственной гражданской службе должны быть полностью исключены.
В то же время нельзя не отметить, что формально-юридически запрета принимать лиц на государственную гражданскую службу по совместительству действующее законодательство не содержит. Правда, оно не содержит и обратного: разрешения это делать (как уже отмечалось выше, этот вопрос законодательством о государственной гражданской службе просто не регулируется). Однако в соответствии со ст. 73 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" на государственных гражданских служащих субсидиарно распространяется трудовое законодательство. Поскольку вопрос о государственной гражданской службе по совместительству в специальном законодательстве не содержится, в принципе существует возможность применять в этом случае субсидиарно положения ст. 60.1 и главы 44 ТК РФ.
Правда, анализ некоторых нормативных актов позволяет сделать вывод, что законодатель не поддерживает идею о возможности совместительства на государственной гражданской службе. Так, согласно ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 08.05.1994 N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" помощник члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы по работе соответственно в Совете Федерации, Государственной Думе, работающий по срочному служебному контракту, является федеральным государственным гражданским служащим категории "помощники (советники)", замещающим ведущую должность федеральной государственной гражданской службы. Законодательство о государственной гражданской службе Российской Федерации распространяется на таких помощников в полном объеме. При этом ч. 3 той же статьи устанавливает, что помощники члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, работающие по срочному трудовому договору, могут работать как на постоянной основе, так и по совместительству. Как представляется, совокупность приведенных норм позволяет сделать вывод, что в них содержится завуалированный запрет на работу помощников членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, являющихся государственными служащими, по совместительству.
Тем не менее данный запрет установлен в законе не прямо и к тому же касается только конкретной категории гражданских служащих. В отношении же других служащих возможность приема на службу на условиях внешнего совместительства теоретически (с учетом применяемых субсидиарно норм ТК РФ) сохраняется. Такая ситуация представляется нам абсолютно неправильной по причинам, приведенным выше. В связи с этим мы считаем необходимым внести изменения в ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", дополнив ее ч. 4 следующего содержания:
"4. Запрещается заключать служебный контракт по совместительству с лицом, уже заключившим контракт (трудовой договор) о службе (работе) в ином государственном органе либо у иного работодателя".
Иная ситуация, с нашей точки зрения, имеет место с внутренним совместительством на государственной гражданской службе. Внутренним совместительством будет являться ситуация, когда государственный гражданский служащий, замещающий должность на основании служебного контракта, одновременно заключит служебный контракт о работе по совместительству по другой должности в том же государственном органе.
В данной ситуации отсутствуют негативные аспекты внешнего совместительства, связанные с разнонаправленностью интересов гражданского служащего, так как все они будут сосредоточены внутри одного органа власти. Правда, сохраняет свою силу то возражение, что исполнять обязанности по совместительству гражданский служащий сможет только за рамками нормальной продолжительности служебного времени и приоритет, естественно, будет им отдаваться основной служебной деятельности.
Здесь надо отметить, что, согласно занимаемой нами позиции, внутреннее совместительство на государственной гражданской службе возможно также не для всех должностей государственной гражданской службы. Так, по очевидным причинам не должны иметь возможность заключать служебные контракты по внутреннему совместительству служащие, в отношении которых законом либо служебным контрактом установлен ненормированный служебный день. Также не должны замещаться по совместительству все должности, для замещения которых требуется проведение конкурса, так как допущение подобной ситуации породит целый ряд неразрешимых вопросов.
Вместе с тем, с нашей точки зрения, в практике государственно-служебной деятельности могут складываться ситуации, когда именно внутреннее совместительство будет наиболее рациональным решением. Можно, например, представить следующую. В отделе органа государственной власти служат несколько служащих, замещающих одинаковые должности и выполняющих в принципе однотипную работу. Один (одна) из них уходит в отпуск по уходу за ребенком. В отделе образуется вакантная должность, которая в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 22 и п. 2 ч. 4 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" должна быть замещена без проведения конкурса. При этом специфика рассматриваемой должности допускает выполнение обязанностей по ней за пределами нормальной работы государственного органа (например, в вечернее время). В принципе в такой ситуации можно принять на государственную гражданскую службу гражданина на условиях срочного служебного контракта. Однако, в особенности если речь идет об одной из младших должностей государственной гражданской службы, найти желающих ее замещать ограниченный и вдобавок неопределенный срок может оказаться не так легко. К тому же вновь принятому служащему в любом случае потребуется время для того, чтобы вникнуть в возложенные на него обязанности, что неизбежно отразится на качестве их выполнения. Теоретически в такой ситуации можно использовать механизм не совместительства, а совмещения должностей, однако, если объем должностных обязанностей отсутствующего служащего достаточно велик, эффективно выполнять их в пределах нормальной продолжительности рабочего времени у других служащих на протяжении длительного срока вряд ли получится. В такой ситуации, как нам представляется, наиболее удачным решением было бы заключение служебных контрактов по совместительству с другими служащими того же отдела, выполняющими аналогичные или схожие обязанности, разумеется, при условии их согласия на это.
Конечно, определенные недостатки службы по совместительству даже в приведенным выше примере остаются, однако, как нам представляется, в данном случае положительные моменты заключения контракта о службе по совместительству перевешивают отрицательные.
В связи с этим нам представляется, что служебные контракты о службе по внутреннему совместительству имеют право на существование в системе государственной гражданской службы в Российской Федерации. Конечно, заключение их возможно далеко не всегда (о чем уже писалось выше) и должно быть обставлено рядом условий. Все это требует, на наш взгляд, формирования в законодательстве о государственной гражданской службе института служебных контрактов по совместительству, в котором решались бы указанные вопросы.
На основании вышеизложенного предлагается дополнить Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" статьей 27.1 следующего содержания:
"Статья 27.1 Особенности осуществления служебной деятельности по совместительству
. С гражданским служащим может быть заключен срочный либо бессрочный служебный контракт о замещении должности государственной гражданской службы по совместительству в том же государственном органе, в котором он уже осуществляет служебную деятельность.
. Особенности заключения такого контракта устанавливаются для федеральных гражданских служащих указами Президента Российской Федерации, а для гражданских служащих субъектов Российской Федерации — законами соответствующих субъектов".
Глава 2. ХАРАКТЕРИСТИКА ОСНОВНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА НА ГОСУДАРСТВЕННОЙ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЕ
.1 Предмет и стороны служебного контракта
Вопрос о предмете служебного контракта (так же как и других контрактов, заключаемых с государственными или муниципальными служащими) является малоизученным в отечественной юридической литературе. Как мы уже отмечали выше, специальные исследования, посвященные сущности, правовой природе и структуре служебного контракта, вообще крайне малочисленны и ограничиваются обычно рамками отдельных статей либо небольшими разделами в учебных пособиях и монографиях. Что же касается контрактов о прохождении военной и правоохранительной службы, то, хотя им и посвящено некоторое количество диссертационных исследований, однако в их рамках вопрос о предмете соответствующих контрактов о прохождении военной или правоохранительной службы их авторы либо не ставят, либо кратко дают свое понимание предмета без каких-либо теоретических обоснований.
Поэтому для рассмотрения вопроса о предмете служебного контракта представляется необходимым вернуться к обоснованному в рамках первой главы выводу о том, что служебный контракт является разновидностью административного договора, и рассмотреть вопрос о предмете договоров вообще, чтобы затем от общего к частному определить и предмет служебного контракта.
Аредметом гражданско-правового договора всегда являются какие-либо совершаемые его сторонами действия (либо бездействие). Поскольку договор является правовым явлением, речь идет уже не просто о действиях или бездействии, а о правоотношениях сторон. Таким образом, предметом гражданско-правового договора являются урегулированные им правоотношения, направленные на достижение определенного результата.
Данное положение, как представляется, является верным и применительно к другим видам договоров.
Административный договор, разновидностью которого является служебный контракт, гораздо меньше изучен в отечественной юриспруденции, чем гражданско-правовой договор. Тем не менее можно встретить работы некоторых исследователей, в которых затрагивается вопрос о предмете административных договоров. Так, в кандидатской диссертации С.В. Курчевской, посвященной теории административных договоров, указывается, что "предметом административного договора с необходимостью является деятельность органа государственной власти по управлению обществом". В.Г. Розенфельд и Ю.Н. Старилов, не давая прямо определения предмета административного договора, отмечают, что он "вытекает из его содержания, которое должно быть публично-правовым, т.е. устанавливаемые в договоре обязанности или необходимые для исполнения распоряжения должны иметь публично-правовой характер".
Таким образом, предметом административного договора являются управленческие действия или, еще точнее, правоотношения, возникающие в сфере государственно-управленческой деятельности. С этой точки зрения служебный контракт также вполне подпадает под разряд административных договоров, так как регулирует отношения, возникающие по поводу поступления на гражданскую службу, прохождения гражданской службы и замещения должности гражданской службы (ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации"), то есть предметом служебного контракта являются внутриорганизационные отношения, возникающие в органах государственной власти и связанные с осуществлением государственного управления. В то же время данный тезис, безусловно, иллюстрирует предмет служебного контракта в предельно общем виде и нуждается в дельнейшем уточнении.
Касаясь предмета служебного контракта, нельзя не вспомнить еще об одном виде договоров, которые, хотя и имеют разную правовую природу со служебным контрактом, в то же время имеют с ним и определенное сходство, о котором мы писали в первой главе. Речь идет о трудовых договорах.
Предмет трудового договора, в отличие от договора административного, является хорошо изученным в отечественной юриспруденции. В то же время нельзя не отметить, что высказываемые специалистами мнения относительно предмета трудового договора не являются абсолютно идентичными. Так, большинство авторов указывают, что предметом трудового договора является труд работника. В частности, К.Н. Гусов пишет: "предмет трудового договора — сам труд работника". По мнению Е.П. Циндяйкиной и И.С. Цыпкиной, "предметом трудового договора является сам живой труд работника в общем процессе производства как проявление его трудоспособности".
В то же время, например, Л.Н. Анисимов считает, что предметом трудового договора является не труд, а рабочая сила конкретного человека, которая определяется как совокупность физических и духовных способностей человека. Таким образом, — отмечает В.М. Пустозерова, — с экономической точки зрения трудовой договор — это договор купли-продажи рабочей силы, а по юридической природе это договор найма труда. Как представляется, указанная позиция менее точно отражает сущность трудового договора, чем изложенная выше, так как рабочая сила представляет собой лишь потенциальную способность работника к труду, в то время как предметом любого договора, как уже отмечалось нами ранее, всегда является конкретная деятельность.
В силу этого в принципе определение в качестве предмета трудового договора труда, под которым понимается "осознанная, энергозатратная, общепризнанная целесообразной деятельность человека, людей, требующая приложения усилий, осуществления работы; один из четырех основных факторов производства", выглядит более правильным.
В то же время, по нашему мнению, применительно к конкретному трудовому договору понятие его предмета может быть уточнено. Понятие "труд" является многогранным, так как включает самые разнообразные его формы, проявления и стадии. В связи с этим, по нашему мнению, совершенно справедливо И.А. Костян пишет, что предметом трудового договора является даже не сам труд, а процесс труда. Ю.П. Орловский также отмечает, что "обобщающее отличие трудового договора от гражданско-правовых договоров заключается в том, что предметом трудового договора является процесс труда, а гражданско-правовых договоров — результат труда". Ю.А. Гусак-Катрич формулирует эту мысль несколько по-другому, однако общность ее с тезисами И.А. Костяна и Ю.П. Орловского, на наш взгляд, очевидна: предметом трудового договора, т.е. то, ради чего он заключается, является личное трудовое участие работника в производственном процессе. Наконец, по мнению А.С. Горячева, Трудовой кодекс определяет в качестве предмета трудового договора не сам труд, а трудовую функцию.
В связи с изложенным уместно вспомнить ст. 56 ТК РФ, в которой дается следующее определение трудового договора: трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Таким образом, предметом трудового договора, с нашей точки зрения, более точно считать не просто труд, а процесс выполнения работником определенной трудовой функции.
Насколько применимы указанные выше выводы к служебному контракту? Как представляется, определенный учет их, безусловно, необходим. Государственная гражданская служба, так же как и любая профессиональная деятельность, по своему содержанию является трудом, то есть целесообразной, осознанной и волевой человеческой деятельностью. "Не подлежит сомнению, что с позиции своего содержания госслужба — это целесообразная, осознанная и волевая деятельность человека, которая и именуется трудом. В этом смысле по меньшей мере странно противопоставлять труд госслужбе".
В силу вышеизложенного представляется, что по определенной аналогии с трудовым договором можно указать, что предметом служебного контракта выступает профессиональная деятельность государственного гражданского служащего по осуществлению его должностных обязанностей. Само по себе данное утверждение не противоречит сформулированному нами выше тезису о том, что предметом служебного контракта являются внутриорганизационные отношения, возникающие в органах государственной власти и связанные с осуществлением государственного управления, поскольку указанная деятельность государственного гражданского служащего осуществляется в рамках государственного органа, носит внутриорганизационный характер и связана с выполнением полномочий в сфере государственного управления.
Дело в том, что служебный контракт как документ, оформляющий государственно-служебные правоотношения, является более сложным правовым явлением, чем трудовой договор. Как отмечается в ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", служебный контракт — это соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Из этого определения очевидно, что служебный контракт фиксирует не один, а сразу два юридических факта: факт прохождения гражданской службы гражданским служащим и факт замещения им должности гражданской службы. Казалось бы, зачем вообще в определении служебного контракта указывать, что это соглашение о замещении должности гражданской службы, если в нем уже сказано, что гражданский служащий в соответствии с данным контрактом проходит гражданскую службу? Однако в этом, в частности, и проявляется административно-правовая природа служебного контракта. Государственная служба — это не просто трудовая деятельность, связанная с исполнением работником определенной трудовой функции в органе государственной власти. Поступление гражданина на государственную гражданскую службу связано с замещением им должности государственной гражданской службы, что влечет за собой присвоение ему правового статуса агента публичной власти, действующего от имени и по поручению государства. Поэтому служебный контракт не просто фиксирует служебные обязанности гражданского служащего, но и возлагает на него особый правовой статус.
В силу вышеизложенного представляется необходимым определить предмет служебного контракта как осуществляемую на постоянной основе в органе государственной власти деятельность гражданина по осуществлению возложенных на него в силу замещения должности государственной гражданской службы прав и обязанностей, направленных на достижение целей и задач государственного управления.
Данное определение представляется нам наиболее полно отражающим сущность предмета служебного контракта. По нашему мнению, предмет служебного контракта не может сужаться до прав и обязанностей гражданского служащего по замещаемой должности, как об этом пишут некоторые авторы . Права и обязанности государственного гражданского служащего не могут выступать предметом служебного контракта, так как служебный контракт, так же как и любой административный договор, направлен на регулирование определенной деятельности, а не на фиксацию отдельных фактов. Правда, и обязанности государственного гражданского служащего (в совокупности с правами и обязанностями представителя нанимателя) представляют собой не предмет, а содержание служебного контракта, что однозначно вытекает из ст. 24 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Более подробно о нем пойдет речь во втором параграфе настоящей главы.
Мы же далее остановимся на характеристике сторон служебного контракта, тем более что данный вопрос также является достаточно сложным и запутанным.
Первой стороной служебного контракта в силу прямого указания закона является гражданин, поступающий на гражданскую службу, или гражданский служащий (ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации"). С нашей точки зрения, данное положение закона является неверным. Как известно, в соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Соответственно, служебный контракт в любом случае заключается с гражданином, уже являющимся гражданским служащим. В связи с этим представляется необходимым внести соответствующие изменения в ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", указав, что служебный контракт является соглашением с государственным гражданским служащим.
Как подчеркивается в специальной литературе, государственный гражданский служащий — олицетворение службы, ее носитель, субъект и реализатор служебных полномочий. Служащий со своим организационным и правовым статусом занимает центральное место в регулировании всего свода служебных отношений.
Попытки дать определение государственному служащему как важнейшему участнику государственно-служебных отношений предпринимались в отечественной литературе с 50-х годов XX века.
Н.П. Поборчая определяла понятие государственного служащего следующим образом: "советскими государственными служащими называются лица, выполняющие временно или постоянно, по выборам или по назначению в органе государственной власти, государственном учреждении или предприятии оплачиваемую работу в интересах всего советского народа и направленную на организацию и обслуживание деятельности органа власти, предприятия или учреждения".
Исследования, проведенные в советской науке административного права в 60-е годы XX в., позволили дополнить и углубить представления о сущности государственной службы и государственного служащего. И.Н. Пахомов, уделивший значительное внимание критическому обзору имеющейся литературы по данному вопросу, приходит к выводу, что "советским государственным служащим называется лицо, которое работает в государственном аппарате, подконтрольном Советам депутатов трудящихся, и осуществляет в пределах своей компетенции деятельность, направленную на организацию и выполнение государственного руководства соответствующими сферами общественной жизни". При этом он подчеркивал, что деятельность государственного служащего всегда связана с целью осуществления государственного руководства (реализации государственной власти) и ее нельзя смешивать с осуществлением производства и некоторых социально-культурных функций.
В то же время на протяжении почти всего XX века нормативного закрепления понятие государственного служащего в отечественном законодательстве не получило. Впервые оно нашло отражение в Положении о федеральной государственной службе, утвержденном Указом Президента России от 22 декабря 1993 г. Согласно данному Указу федеральным государственным служащим является гражданин Российской Федерации, занимающий в порядке, установленном настоящим Положением, оплачиваемую государственную должность. Таким образом, с этого момента государственная должность становится структурообразующим элементом органов государственной власти.
июля 1995 года принимается первый в истории России законодательный акт, регулирующий государственную службу — Федеральный закон от 31 июля 1995 г N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации". В п. 1 ст. 3 этого Закона определено, что государственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации. Таким образом, к сохранившейся привязке к государственной должности прибавились такие признаки государственного служащего, как не просто замещение государственной должности, а исполнение обязанностей по ней, а также получение им денежного вознаграждения из федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации.
Федеральный закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" содержит понятия федерального государственного служащего и государственного служащего субъекта Российской Федерации. Впрочем, принципиальный подход, использованный в Законе об основах государственной службы, в этих определениях был сохранен. Так, в соответствии со ст. 10 Закона о системе государственной службы федеральный государственный служащий — это гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности федеральной государственной службы и получающий денежное содержание (вознаграждение, довольствие) за счет средств федерального бюджета, и государственный гражданский служащий субъекта Российской Федерации — гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации и получающий денежное содержание (вознаграждение) за счет средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.
Наконец, Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" дает следующее определение гражданского служащего: гражданский служащий — гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы (ст. 13). Данную норму сложно считать определением в буквальном смысле этого слова, так как фактически никаких признаков государственного служащего в нем не содержится, а просто констатируется, что гражданский служащий осуществляет прохождение гражданской службы. В связи с этим некоторые комментаторы указанной нормы предлагают свои определения. Так, например, А.Ф. Ноздрачев в Комментарии к Закону о гражданской службе указывает, что гражданский служащий — это физическое лицо, обладающее гражданством Российской Федерации, назначенное в установленном нормативными актами порядке на должность гражданской службы и возмездно исполняющее служебные обязанности в объеме предоставленных по ней обязанностей и прав. Как представляется, такие доктринальные определения вполне могут иметь место. В то же время необходимости их закрепления в законодательстве мы не видим, так как на уровне практического применения вполне достаточно определения, данного в ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации".
Более сложным является вопрос о второй стороне служебного контракта. В соответствии с частью 3 ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации" нанимателем федерального государственного служащего является Российская Федерация, государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации соответствующий субъект Российской Федерации. Поскольку служебный контракт призван опосредовать отношения найма государственного служащего, вполне логично было бы предположить, что сторонами служебного контракта являются гражданский служащий и наниматель, в роли которого могут выступать Российская Федерация или ее субъекты. Однако ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" совершенно неожиданно устанавливает: "служебный контракт — соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон". Таким образом, исходя из буквального толкования указанной нормы второй стороной служебного контракта является не наниматель, а представитель нанимателя. Данное предположение разделяется и некоторыми авторами. Так, например, Г.А. Корнейчук указывает, что "сторонами служебного контракта являются представитель нанимателя и гражданский служащий, замещающий соответствующую должность гражданской службы".
Однако такое решение законодателя создает на практике огромное количество проблем. Представителем нанимателя в соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" является руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющие полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации. Как отмечает С.Е. Чаннов, на практике представителем нанимателя для государственных гражданских служащих является обычно руководитель государственного органа или его структурного подразделения.
О смешении категорий "наниматель" и "представитель нанимателя" достаточно много было сказано в специальной литературе, поэтому подробно останавливаться на этой проблеме в рамках данной работы мы не будем. Отметим лишь, что мы полностью присоединяемся к мнению тех авторов, которые считают, что в главе "Служебный контракт" Федерального закона "О государственной гражданской службе РФ" произошло смешение понятий "наниматель" и "представитель нанимателя". Стороной служебного контракта надо называть нанимателя (а не его представителя), а при регламентации прав и обязанностей сторон служебного контракта указывать в качестве субъекта нанимателя.
Однако еще один сложный момент, касающийся сторон служебного контракта, связан с тем, что в научной литературе идут споры о том, кто должен выступать нанимателем для государственных гражданских служащих (да и для государственных служащих вообще).
Как уже отмечалось выше, согласно действующему законодательству о гражданской службе нанимателем для гражданских служащих является государство. Именно признание непосредственно государства (а не государственного органа) участником служебных правоотношений, возникающих на государственной службе, предопределяет их специфику по сравнению с трудовыми правоотношениями. В то же время многие представители науки трудового права, опираясь на более привычные представления об организации как основном работодателе, указывают, что нанимателем должно являться не государство в целом, а отдельные государственные органы. Так, например, Л.А. Чиканова считает, что "в признании государственного органа стороной служебного контракта нет ничего предосудительного. Только добросовестное служение каждого государственного служащего конкретному государственному органу может обеспечить эффективную деятельность этого органа по реализации соответствующих функций государства и в конечном счете эффективность самого государства". В.Д Граждан пишет, что "государственные служащие должны наниматься на государственную службу компетентным общегосударственным органом".
Иная позиция по данному вопросу высказана А.М. Лушниковым и М.В. Лушниковой. По их мнению, действительно государство очерчивает компетенцию органов государственной власти и управления, которая фиксируется в актах, определяющих статус этих органов. В рамках этой компетенции органы государственной власти от имени Российской Федерации своими действиями приобретают и осуществляют права и обязанности в сфере публичной власти. А в сфере частноправовой эти органы наделены трудовой правосубъектностью и действуют от своего имени, а не от имени государства в целом. В этой связи, пишут авторы, ни о каком внедоговорном (нормативном) порядке применения труда государственных служащих любого уровня не может быть и речи.
М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, анализируя Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации", пишут, что в п. 3 ч. 1 ст. 44 говорится о "решениях государственного органа, связанных с поступлением на гражданскую службу, ее прохождением, заключением служебного контракта, назначением на должность гражданской службы, освобождением от должности гражданской службы, увольнением гражданского служащего с гражданской службы и выходом его на пенсию за выслугу лет". Из этого указанными авторами делается вывод, что служебные отношения возникают у гражданского служащего с государственным органом, а не с его руководителем. Как представляется, приведенные нормы Закона свидетельствуют лишь о способах правового регулирования указанных правоотношений, но не об их сторонах. Действительно, во многих случаях вопросы прохождения государственной гражданской службы конкретными государственными служащими регулируются актами государственных органов. Нельзя не отметить, что в соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" основанием возникновения служебных правоотношений является акт государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Однако издается этот акт (так же как и аналогичные) представителем нанимателя, который в данном случае действует от имени и по поручению государства, а не государственного органа и во исполнение Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации".
Достаточно промежуточную позицию занимает А.В. Гусев, который, признавая нанимателем для государственного служащего государство, а не государственный орган, в то же время пишет, что "государство выступает для государственного служащего в качестве "нанимателя" только в обобщенном смысле, как некое абстрактное образование, во имя публичного блага и в интересах которого должна осуществляться государственная служба. Государство-наниматель есть учредитель системы государственных органов и собственник бюджета, устанавливающий (посредством соответствующего нормативного регулирования) правила использования труда государственных служащих и уполномочивающий конкретных лиц осуществлять права и обязанности в служебных трудовых отношениях". Что же касается конкретных служебных отношений, то контрагентом государственного служащего в них "как правило, выступает не государство, а конкретный государственный орган, выполняющий в отношении данного служащего функции работодателя".
Также примирить крайние позиции пытается и Л.А. Чиканова, которая выдвигает достаточно оригинальную концепцию. По ее мнению, вторая сторона служебного контракта характеризуется двойственным характером. "Такая двойственность заключается в том, что в служебном правоотношении на стороне нанимателя одновременно выступают два субъекта: государство как наниматель и руководитель государственного органа как представитель нанимателя. В связи с этим другой субъект — гражданский служащий находится в правоотношениях как с государством, так и с его представителем. При этом служебное отношение между представителем нанимателя и государственным служащим является особым самостоятельным правоотношением".
Убедительная, на наш взгляд, критика данной позиции приводится Е.А. Ершовой: "Если обратиться по межотраслевой аналогии Закона к статье 182 ГК РФ, то трудно согласиться с нормой, сформулированной в статье 23 Закона. Действительно, согласно статье 182 ГК РФ "представительство", "сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на… законе… непосредственно создает, изменяет и прекращает… права и обязанности представляемого". В этой связи весьма спорными представляются выводы Л.А. Чикановой о "двойственности субъекта на стороне нанимателя", государстве как нанимателе и руководителе государственного органа, как представителе нанимателя".
Таким образом, в служебном контракте следует вести речь о двух сторонах, одной из которых является гражданский служащий, а другой наниматель, от имени которого, но никак не от своего собственного действует его представитель. Поэтому никакой двойственности в служебном контракте на стороне нанимателя действительно не имеется. Что же касается определения субъекта, который должен выступать в качестве нанимателя, то здесь уместно вспомнить, что государственная служба отличается от обычных видов трудовой деятельности не только публичным характером, но и гораздо большей стабильностью правоотношений. Как справедливо отмечают М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, "именно глубокая структурированность и иерархичность государственного аппарата придают государственной службе системную устойчивость, прочность, статус государственного института".
Смысл введения в Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации" государства как нанимателя государственного служащего заключается в том, чтобы придать служебным правоотношениям на государственной службе большую стабильность, чем обычным трудовым. По мнению Ю.Н. Старилова, учитывая исторические корни русской государственной службы, а также традиционную близость правовых систем России, Германии, Франции, есть основания полагать, что для нашей страны наиболее оптимален вариант системы государственной службы континентального образца, которая характеризуется стабильностью государственной службы, высоким социальным статусом государственного служащего, сложной процедурой увольнения. Все это не может быть обеспечено, если нанимателем государственного служащего будет выступать не государство, а государственный орган. "В современном социуме нет другой организации, подобной государству, с точки зрения всеобъемлющего характера, масштабов деятельности, стабильности функционирования и т.д.", поэтому, только заключив контракт непосредственно с государством, государственный служащий сможет чувствовать себя надежно защищенным от различных изменений, так как даже при ликвидации государственного органа, в котором он служит, служебные отношения с государством у него будут сохранены.
Таким образом, подводя итоги, отметим, что фактически сторонами служебного контракта являются гражданский служащий и наниматель (государство). Как представляется, в связи с этим ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" должна быть изложена в следующей редакции:
"1. Служебный контракт — соглашение между нанимателем и гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон".
2.2 Содержания служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации
Переходя к рассмотрению вопроса о содержании служебного контракта, следует прежде всего обозначить различия понятий "реквизиты" и "условия" контракта. Такое разграничение является общепризнанным в трудовом законодательстве, где под реквизитами договора как письменного документа понимается вся совокупность содержащихся в нем сведений. "Реквизитами договора являются, в частности, данные о месте его заключения, о сторонах договора, права и обязанности сторон, имеющие внедоговорный характер, и т.п. Условия трудового договора вырабатываются сторонами и, следовательно, представляют собой соглашение работника и работодателя по определенным аспектам взаимодействия сторон в рамках трудового правоотношения". При этом, как указывает Е.Б. Хохлов, условия трудового договора составляют его содержание как соглашения сторон и по общему правилу включаются в договор как письменный документ в качестве его реквизитов.
Другими словами, согласно данному пониманию, все элементы трудового соглашения (это в равной мере характерно как для трудового договора, так и для служебного контракта) представляют собой его "реквизиты", которые, в свою очередь, подразделяются на сведения и условия. Последние, являясь результатом согласования воли сторон договора, составляют его содержание.
В этом смысле не вполне корректной представляется точка зрения некоторых авторов, которые полагают, что в содержание трудового договора включаются (а) сведения о сторонах договора и (б) сведения об условиях договора. Речь здесь идет не только о терминологических отличиях: трудовым законодательством предусмотрены различные последствия невключения в трудовой договор необходимых сведений и условий. Согласно статье 57 ТК РФ недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Учитывая легальный характер данных терминов и их юридическую значимость, представляется необходимым различать сведения и условия трудового договора. Хотелось бы обратить внимание, что в соответствии со статьей 73 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" трудовое законодательство субсидиарно распространяется и на государственно-служебные отношения. Поскольку законодательство о государственной службе не содержит специальной нормы о последствиях невключения в служебный контракт обязательных сведений и условий, то применению в данном случае подлежат соответствующие положения Трудового кодекса.
Что касается сведений, обязательных для включения в служебный контракт, то Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" весьма фрагментарно определяет их состав. В статье 24 названы лишь фамилия, имя, отчество гражданина или гражданского служащего и наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя). Разумеется, это далеко не полный перечень сведений, которые следует указать в служебном контракте. Поэтому примерная форма служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 16.02.2005 N 159, содержит и иные сведения о сторонах контракта.
В доктрине трудового права принято подразделять условия трудового договора на производные и непосредственные, с одной стороны, и обязательные для включения в трудовой договор и факультативные или дополнительные — с другой.
Согласно ст. 57 Трудового кодекса условия трудового договора подразделяются на обязательные для включения в трудовой договор и факультативные или дополнительные, которые могут оговариваться в договоре сторонами или отсутствовать. Ранее законодатель использовал термин "существенные условия трудового договора", который "унаследовал" и Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ". Между тем это понятие было разработано и широко применяется в гражданско-правовых отношениях. Так, в статье 432 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) содержатся следующие положения:
существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение;
договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
На этом основании некоторые авторы до внесения соответствующих изменений в трудовое законодательство высказывали точку зрения, что если в трудовой договор не были включены какие-либо существенные условия, то он считается незаключенным. Так, например, Н.А. Бриллиантова и В.В. Архипов отмечают, что с введением понятия "обязательные условия" вместо термина "существенные условия" "изменились привычные и вполне логичные положения теории трудового права, а именно если стороны трудового договора не пришли к соглашению по какому-либо (хотя бы одному) существенному условию трудового договора, равно как и по дополнительному, он считался незаключенным, т.е. правило о признании договора незаключенным ранее применялось в трудовом праве по аналогии с гражданским правом, в котором содержится определение понятия "существенные условия" и отражены правовые последствия недостижения сторонами соглашения об условиях договора".
С этой точкой зрения трудно согласиться, поскольку, на наш взгляд, и до внесения соответствующих изменений отсутствие какого-либо существенного условия не могло рассматриваться как основание для признания трудового договора незаключенным. В этом смысле следует согласиться с М.В. Пресняковым, что "подобный подход является совершенно неприемлемым к трудовым отношениям, где даже фактический допуск к работе с ведома или по поручению работодателя является основанием возникновения трудовых отношений".
Теперь трудовое законодательство прямо закрепляет положение, согласно которому если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо условия из числа обязательных, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими условиями приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.
Однако соответствующие нормы не нашли отражение в законодательстве о государственной гражданской службе, которое по-прежнему оперирует понятием "существенные условия служебного контракта". Между тем такой "гражданско-правовой" подход к служебному контракту еще менее оправдан, чем в отношении трудового договора. Согласно Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" служебный контракт заключается на основе акта о назначении на должность. Как отмечается в литературе, акт назначения предшествует заключению служебного контракта, то есть является фактически предпосылкой заключения служебного контракта, а не юридическим фактом, порождающим служебное правоотношение. Более того, по общему правилу замещение должности гражданской службы осуществляется по конкурсу. При этом решение конкурсной комиссии является основанием издания акта о назначении на должность и заключения служебного контракта. Иными словами, данный механизм приема на государственную гражданскую службу полностью исключает возможность признания служебного контракта незаключенным по причине неуказания в нем существенных условий. Как мы уже говорили выше, нам представляется, что соответствующие положения ТК РФ субсидиарно будут применяться и на государственной службе. Однако в целях единообразия нормативного регулирования государственно-служебных отношений и исключения возможной правовой неопределенности следует, безусловно, согласиться с мнением Е.А. Ершовой о необходимости ввести оценочное понятие "обязательные условия служебного контракта" в специальные федеральные законы, регулирующие трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих.
Важное практическое значение имеет также подразделение условий служебного контракта на производные и непосредственные. Как отмечается в исследованиях, посвященных правовому регулированию трудовых отношений, "о производных условиях стороны не договариваются, поскольку с момента заключения договора эти условия уже в силу закона и договора обязательны для выполнения. Непосредственные условия — это те условия, которые определяются соглашением сторон". Как отмечают некоторые авторы, "производные условия воспроизводят положения, установленные законом или иным нормативно-правовым актом, т.е. они "производны" от статьи нормативно-правового акта. Такие условия нет необходимости включать в трудовой договор, поскольку они будут действовать в силу общеобязательного характера правовых норм и без специального упоминания об этом в трудовом договоре".
Вместе с тем зачастую законодатель прямо называет некоторые производные условия в качестве обязательных для включения в трудовой договор. Например, в трудовых отношениях это условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с федеральным законодательством. Еще больше таких условий предусматривается в служебном контракте. В частности, Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" прямо предписывает включать в содержание служебного контракта права и обязанности сторон, указанные в частях 2 и 3 статьи 23 данного Федерального закона. Возникает вопрос: зачем же включать в контракт те условия, которые прямо закреплены императивной нормой закона? К производным условиям необходимо отнести и права и обязанности гражданского служащего и представителя нанимателя, виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования, условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях и т.п.
Следует заметить, что включение производных условий в служебный контракт еще менее оправдано, чем в отношении трудового договора. Государственно-служебные отношения по понятным причинам традиционно отличаются гораздо более высокой степенью нормативной опосредованности, чем трудовые. Между тем на сегодняшний день служебный контракт переполнен различного рода производными условиями, что никак нельзя признать обоснованным.
Кратко остановимся на существенных или обязательных условиях служебного контракта.
Вместо привычных трудовому законодательству условий о месте работы и трудовой функции Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" называет условие о наименовании замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа. Наименования должностей федеральной гражданской службы в федеральных государственных органах указываются в соответствии с наименованиями должностей, включенных в Реестр должностей государственной службы, а наименования должностей гражданской службы субъектов РФ — с реестрами должностей государственной гражданской службы субъектов РФ. Как указывается в специальной литературе, в некоторых случаях необходимо двойное наименование должности федеральной гражданской службы. Например, если заместитель руководителя государственного органа является руководителем структурного подразделения этого органа или заместитель руководителя федерального органа исполнительной власти является статс-секретарем этого органа.
Закон обязывает указывать в служебном контракте наименование структурного подразделения государственного органа. Ранее аналогичная норма содержалась и в ТК РФ, но в новой редакции наименование структурного подразделения было отнесено к факультативным, т.е. дополнительным, условиям.
В этой связи следует отметить, что в Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации" содержится другая концепция служебного перемещения. В соответствии со статьей 28 данного Закона не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом. Иными словами, требует согласия государственного служащего только такое изменение условий прохождения службы, которое связано с изменением должностных обязанностей. Однако здесь следует учитывать и положения части 5 статьи 24 того же Закона, согласно которым условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Поэтому вопрос о том, может ли представитель нанимателя без согласия гражданского служащего изменить структурное подразделение, если оно прямо указано в служебном контракте, является более сложным, чем кажется на первый взгляд.
Существенным условием служебного контракта является дата начала исполнения должностных обязанностей. Интересно, что Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ", в отличие от трудового законодательства, не содержит указания о последствиях невключения данного условия в служебный контракт. Согласно статье 61 ТК РФ, если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Между тем данный вопрос имеет большое практическое значение. Так, в трудовом законодательстве существует институт аннулирования трудового договора, т.е. фактически признания его незаключенным. В соответствии со статьей 61 ТК РФ если работник не приступил к работе в установленный день начала работы, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Этот институт имеет значение, когда заключивший трудовой договор работник по неизвестным причинам на работу не явился. Работодатель при этом оказывается в весьма сложной ситуации, поскольку до выяснения причин отсутствия работника на работе он не вправе расторгнуть с ним договор (например, за прогул). Для разрешения этой ситуации, которая вполне может иметь место и на государственной службе, и существует норма об аннулировании трудового соглашения. Как нам представляется, в силу принципа субсидиарного регулирования эта норма трудового законодательства может применяться и в отношении гражданского служащего. Вместе с тем такое аннулирование возможно, если установлена дата начала работы или службы.
Интересным представляется и вопрос об определении даты начала исполнения служебных обязанностей в том случае, когда с гражданским служащим, достигшим 60 лет, служебный контракт на неопределенный срок перезаключается на срочный в соответствии с ч. 5 ст. 25 Закона.
Прежде всего, что отмечается в специальной литературе, не совсем понятно, что именно законодатель имел в виду, используя слово "перезаключение" служебного контракта. "Применив новый термин "перезаключение" служебного контракта, Закон не определяет, что следует понимать под этим термином. Если учесть, что данное положение Закона содержится в статье, регламентирующей срок служебного контракта, то можно предположить, что речь идет только о его сроке". При таком подходе под перезаключением служебного контракта, очевидно, следует понимать внесение в него изменения, касающегося только его срока (неопределенный срок меняется на срок определенный). При этом все другие условия служебного контракта, видимо, должны быть сохранены. В контексте данной логической линии в специальной литературе отмечается: "Если гражданский служащий продолжает исполнение должностных обязанностей по прежней должности гражданской службы, то в прежний служебный контракт должны быть внесены изменения, связанные с датой окончания действия служебного контракта. Условие контракта о дате начала исполнения должностных обязанностей в этом случае не подвергается изменениям. Дату окончания действия служебного контракта следует указать конкретно (число, месяц, год)".
Однако возможна и иная точка зрения, если под перезаключением понимать расторжение служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, и заключение срочного служебного контракта. В этом случае дата начала работы по новому служебного контракту, очевидно, должна быть иной. Как нам представляется, этот вопрос должен быть однозначно решен в законе или подзаконном акте.
В качестве еще одного существенного условия Закон называет права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент. Следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что включение в число существенных условий должностного регламента представляет собой явную некорректность данной нормы Закона. "Однако вызывает недоумение положение комментируемой нормы о включении в служебный контракт в качестве его существенного условия должностного регламента (по крайней мере такой вывод можно сделать на основе буквального толкования формулировки статьи). Между тем из смысла Закона со всей очевидностью следует, что должностной регламент представляет собой самостоятельный документ, устанавливающий права и обязанности гражданского служащего наряду со служебным контрактом, и является приложением к служебному контракту".
В целом права и обязанности гражданского служащего представляют собой производное условие, закрепленное как рассматриваемым Законом, так и трудовым законодательством. В этой связи интересно, что в новой редакции ТК РФ не относит права и обязанности работника и работодателя к условиям, обязательным для включения в трудовой договор.
В качестве отдельного условия служебного контракта Закон выделяет виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования. Медицинское страхование гражданского служащего и членов его семьи, в том числе после выхода гражданского служащего на пенсию за выслугу лет, предусматривается в качестве гарантии в ст. 52 Федерального закона "О государственной гражданской службе РФ" и осуществляется в соответствии с Федеральным законом о медицинском страховании государственных служащих Российской Федерации. На сегодняшний день такого федерального закона не существует и данный вид социального страхования гражданских служащих осуществляется на общих основаниях, т.е. в соответствии с Законом РФ от 28.06.1991 N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации".
Фактически то же самое можно сказать и об иных условиях социального страхования гражданских служащих. Пожалуй, только в отношении пенсионного страхования действующее законодательство устанавливает особые правила в отношении государственных гражданских служащих.
На практике возникали вопросы: каким образом текстуально закрепить данное условие, поскольку действующим законодательством предусмотрен достаточно широкий перечень видов социального страхования. В целом данное условие является полностью производным, поскольку обязательное социальное страхование осуществляется в соответствии с законом. В этой связи, что нашло отражение и в типовой форме служебного контракта, вполне разумным представляется включать в контракт отсылочное положение о том, что социальное страхование гражданского служащего осуществляется в соответствии с действующим законодательством.
Так же как и права и обязанности гражданских служащих, производным является условие о правах и обязанностях представителя нанимателя. Вместе с тем, как справедливо отмечают некоторые авторы, возможны и специфические права и обязанности представителя нанимателя. "Права и обязанности представителя нанимателя, специфичные для данного служебного контракта, могут быть связаны с дополнительными правами и обязанностями гражданского служащего. Например, если в соответствии со ст. 53 Закона гражданскому служащему предоставлена дополнительная государственная гарантия в виде права на транспортное обслуживание, обеспечиваемое в связи с исполнением должностных обязанностей, то данному праву должна корреспондировать обязанность представителя нанимателя представить такое обслуживание".
Если служебная деятельность гражданского служащего осуществляется в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях, то обязательным для включения в служебный контракт являются условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. Это могут быть дополнительные отпуска, сокращенное служебное время, доплаты и надбавки и т.п.
Режим служебного времени и времени отдыха обязателен для включения в служебный контракт в случае, если он для данного гражданского служащего отличается от служебного распорядка государственного органа. Режим службы (работы) и время отдыха регламентируются служебным распорядком государственного органа (ст. 56 Закона). Однако в тех случаях, когда служащему устанавливается сокращенное или неполное служебное время, ненормированный служебный день и т.п., необходимо отразить это в служебном контракте.
Существенным условием служебного контракта являются условия оплаты труда, в том числе размер должностного оклада гражданского служащего, надбавки и другие выплаты, связанные с результативностью его профессиональной служебной деятельности. В служебном контракте в соответствии с разд. IV Примерной формы служебного контракта должен быть указан один из трех вариантов оплаты труда гражданского служащего, предусмотренный подп. "а", "б" или "в" п. 9 Примерной формы.
В первом варианте полностью расписываются составные части денежного содержания: месячный оклад в соответствии с замещаемой должностью, месячный оклад в соответствии с присвоенным классным чином, ежемесячная надбавка за выслугу лет и т.п.
Во втором варианте все эти и другие выплаты учтены в едином денежном вознаграждении, к которому дополнительно устанавливаются:
премии за выполнение особо важных и сложных заданий в соответствии с положением, утвержденным представителем нанимателя;
ежемесячное денежное поощрение в размере ______ должностных окладов;
единовременная выплата при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска и материальная помощь.
Наконец, третий вариант предполагает установление гражданскому служащему особого порядка оплаты труда, при котором оплата труда производится в зависимости от показателей эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности. Этот особый порядок оплаты труда гражданских служащих может устанавливаться лишь по отдельным должностям гражданской службы, перечень которых утверждается соответственно указом Президента РФ по представлению Правительства РФ и нормативными правовыми актами субъектов РФ.
Указом Президента РФ от 25 июля 2006 г. N 763 установлены размеры месячных окладов федеральных гражданских служащих в соответствии с замещаемыми ими должностями федеральной гражданской службы (должностные оклады), ежемесячного денежного поощрения, а также размеры месячных окладов федеральных гражданских служащих в соответствии с присвоенными им классными чинами гражданской службы РФ (оклады за классный чин).
Отдельной строкой, т.е. за рамками общего перечня существенных условий, законодатель предусматривает обязательное включение в служебный контракт: 1) срока его действия и обстоятельств (причин), послуживших основанием для заключения срочного служебного контракта; 2) ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязанностей и обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Если с первым положением в качестве обязательного элемента содержания служебного контракта необходимо согласиться, то второе представляется достаточно спорным. Ответственность за нарушение контракта устанавливается законодательно и не может быть изменена соглашением сторон, а следовательно, это чисто производное условие, которое нет никакой необходимости включать в служебный контракт.
Помимо рассмотренных выше существенных или необходимых условий в служебный контракт по соглашению сторон могут включаться дополнительные или факультативные условия. Закон содержит общее правило, согласно которому в контракт могут включаться любые условия, "не ухудшающие положения гражданского служащего по сравнению с положением, установленным законами и иными нормативными правовыми актами". Необходимо заметить, что данная юридическая норма, как и многие другие, была заимствована из трудового законодательства. Между тем вопрос о ее применимости к государственно-служебным отношениям, которые складываются в сфере публичных интересов, не так прост, как кажется.
Как справедливо указывает С.Е. Чаннов, "условия контракта о прохождении государственной службы не вырабатываются сторонами, а определены в законодательном порядке. В принципе стороны могут определить в контракте отдельные условия осуществления профессиональной служебной деятельности, однако на практике их волеизъявление сильно ограничено".
А.А. Осин отмечает: "Анализируя статьи Закона, связанные со служебным контрактом, все больше приходишь к выводу, что служебный контракт как соглашение (если под этим словом подразумевается согласие сторон на те или иные условия и свободное волеизъявление при их формулировке) является чем-то эфемерным. Действительно, в законодательстве о гражданской службе так детально регламентировано содержание служебного контракта, что включение в него каких-то иных условий просто теряет смысл. Закон либо сам устанавливает нормы, обязательные для исполнения, либо отсылает к иным нормативным правовым актам, уже принятым, или тем, которые должны быть приняты… Гражданину или гражданскому служащему просто остается соглашаться с теми условиями, которые ему предлагают Закон и иные нормативные правовые акты".
Следует согласиться с С.Е. Чанновым, что "контракт о прохождении государственной службы призван по большей части не определять индивидуальные условия прохождения государственной службы, а зафиксировать факт добровольного двухстороннего волеизъявления о ее прохождении".
Вместе с тем, как нам представляется, Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" содержит перечень "условно обязательных" или "казуально обязательных" условий служебного контракта. Несмотря на то, что законодатель относит их к факультативным или дополнительным условиям, они, по нашему мнению, будут обязательны в конкретной ситуации или при наличии определенных обстоятельств. Например, условие о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации в целом, т.е. для всех гражданских служащих, не является обязательным. Обязательным оно будет, если должностным регламентом предусмотрено, что соответствующий гражданский служащий в своей служебной деятельности использует такие сведения или информацию.
В связи с этим возникает вопрос о последствиях отказа гражданского служащего включить в служебный контракт указанные условия. Гипотетически такой отказ вполне возможен, поскольку Закон прямо называет данные условия дополнительными, которые могут включаться или не включаться в содержание контракта по соглашению сторон. Положение здесь осложняется тем, что поступление на государственную службу опосредовано процедурами, которые носят выраженный публично-правовой характер. Так, по общему правилу поступление на гражданскую службу осуществляется на конкурсной основе. При этом, как справедливо отмечает А.В. Гусев, "…при вступлении в служебно-трудовые отношения государственный орган — работодатель не наделен свободой выбора, а обязан произвести соответствующее назначение и заключить трудовой договор именно с тем гражданином, который в соответствии с предписаниями законодательства получил право доступа к данной должности государственной службы".
Представим себе следующую ситуацию: гражданин прошел конкурсные процедуры на замещение вакантной должности гражданской службы и по решению конкурсной комиссии был объявлен победителем. Согласно п. 23 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы, по результатам конкурса издается акт представителя нанимателя о назначении победителя конкурса на вакантную должность гражданской службы и заключается служебный контракт с победителем конкурса. В данном случае представитель нанимателя обязан по результатам конкурса издать акт о назначении такого гражданского служащего на должность. После чего ему предлагается подписать служебный контракт, однако победитель конкурса — теперь уже гражданский служащий отказывается включить в контракт условие о неразглашении охраняемой законом тайны. Между тем должность, на которую он уже назначен, предполагает работу с подобного рода сведениями. Полагаем, что представитель нанимателя окажется в весьма непростой ситуации: с одной стороны, он не может допустить такого гражданского служащего к исполнению служебных обязанностей, а с другой — нет оснований для отмены акта о назначении на должность. Проблема связана с тем, что закон предоставляет сторонам право согласовать данное условие в контракте, но не предусматривает такой обязанности.
По нашему мнению, обозначенная выше проблема возникает вследствие некритичного перенесения соответствующих норм из трудового законодательства в сферу государственно-служебных отношений. В литературе уже неоднократно отмечались проблемы, связанные с "некритичным заимствованием" норм трудового законодательства Законом о государственной гражданской службе. Например, главы 5, 6, 8 и др. Закона практически дословно воспроизводят нормы Трудового кодекса Российской Федерации с той лишь разницей, что вместо терминов "трудовой договор", "трудовые отношения", "работодатель", "рабочее время" и т.п. используются соответственно "служебный контракт", "служебные отношения", "представитель нанимателя", "служебное время". Между тем государственная служба как публичный вид деятельности обладает безусловной спецификой по сравнению с "частными", трудоправовыми отношениями. Как справедливо отмечает А.А. Гришковец: "Имеется в виду расширение применения императивного, в данном случае — административного, метода регулирования труда государственных служащих за счет последовательного сокращения или даже полного отказа от использования диспозитивного метода при регулировании государственной службы. Последний в наибольшей степени присущ трудовому праву".
Как нам представляется, законодатель должен отойти от диспозитивного регулирования указанных "условно обязательных" условий служебного контракта и предусмотреть обязательность их включения в контракт в соответствующих случаях. Кратко рассмотрим прямо названные Законом факультативные условия служебного контракта.
Условие об испытании при поступлении на гражданскую службу теперь предусмотрено в качестве факультативного, т.е. необязательного. В соответствии со ст. 27 Федерального закона "О государственной гражданской службе РФ" испытание при замещении должности гражданской службы устанавливается по соглашению сторон и обязательно должно оговариваться в служебном контракте и акте о назначении на должность. При отсутствии в акте о назначении на должность и служебном контракте условия об испытании гражданский служащий считается принятым без испытания. Ранее действовавшим Законом об основах государственной службы была предусмотрена императивная норма об испытании в отношении гражданина, впервые принятого на государственную должность государственной службы, в том числе по итогам конкурса документов, или для государственного служащего при переводе на государственную должность государственной службы иной группы и иной специализации. Нам представляется, что обязательное прохождение испытания (по меньшей мере при поступлении на гражданскую службу) более соответствует публичному характеру государственно-служебных отношений, чем предусмотренная действующим Законом диспозитивная норма, которая предполагает только возможность установления испытания по соглашению сторон. Здесь следовало бы проявить более дифференцированный подход и нормативно закрепить продолжительность испытания в зависимости от категории и группы соответствующих должностей.
Срок испытания в Федеральном законе "О государственной гражданской службе РФ" был увеличен: его продолжительность составляет от трех месяцев до года.
Закон закрепляет и перечень случаев, когда испытание не устанавливается: беременные женщины, при замещении должностей гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)" и т.п. Хотелось бы отметить, что данный перечень не является исчерпывающим, т.к. Закон содержит формулировку и "в иных случаях, предусмотренных федеральными законами". Перечень таких иных случаев содержится в ТК РФ, который, как известно, субсидиарно применяется и в отношении гражданских служащих. Например, трудовым законодательством предусмотрено, что испытание не устанавливается для лиц, избранных по конкурсу. Однако в силу публичного характера государственной службы и с целью обеспечения равного доступа к ней конкурс на сегодняшний день является основным способом замещения вакантной должности государственной гражданской службы. С другой стороны, в новой редакции ТК РФ расширил гарантии некоторым работникам в связи с испытанием: теперь запрещается устанавливать испытание не только беременным женщинам, но и женщинам, имеющим детей до полутора лет. Как нам представляется, это "общая" гарантия, которая должна распространяться и на государственных служащих.
Поэтому, на наш взгляд, следует более критично и дифференцированно подойти к вопросу об исключении испытания в отношении отдельных категорий граждан.
Другим "условно обязательным" условием служебного контракта является обязанность лица проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором на обучение срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета.
Следует согласиться с авторами, которые указывают на некорректность формулировки данной нормы: согласно Конституции РФ и законодательству об образовании гражданину гарантируется возможность получения на конкурсной основе высшего профессионального образования за счет бюджетных средств в государственных или муниципальных учреждениях образования. "Это право не обусловлено обязанностью отработать определенное время по специальности (как это было при существовавшей ранее системе "распределения"). Таким образом, по всей видимости, данная обязанность может возлагаться на гражданина только при обучении по направлению соответствующего государственного органа и при наличии соответствующего договора об обучении".
Согласно ч. 2 ст. 61 Закона возможно заключение договора на обучение между государственным органом и гражданином с обязательством последующего прохождения гражданской службы после окончания обучения в течение определенного срока. Заключение договора в этом случае осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном соответственно указом Президента РФ, постановлением Правительства РФ и законодательством субъекта РФ.
На сегодняшний день законодательство о так называемой целевой подготовке кадров для государственной гражданской службы отличается высокой степенью пробельности и нуждается в существенном обновлении. Так, например, если гражданин в нарушение договора на обучение не отработал в соответствующем государственном органе в течение определенного срока, то он должен возместить затраты на его обучение. Однако непонятно: возникает ли у него данная обязанность при увольнении по собственному желанию? Должен ли такой гражданин возместить затраты на обучение (часть этих затрат), если он был уволен с гражданской службы по инициативе представителя нанимателя? Представляется, что необходимо предусмотреть такую обязанность при увольнении по виновным основаниям.
Если исполнение служебных обязанностей по замещаемой должности связано с использованием сведений, составляющих охраняемую законом тайну или представляющих служебную информацию, то в служебный контракт включается условие о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации.
Согласно ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне", государственная тайна — это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.
К "иной охраняемой федеральным законом тайне" принято относить прежде всего служебную и коммерческую тайну. Информация, представляющая собой коммерческую тайну при поступлении в конкретный государственный орган, трансформируется в служебную тайну. К сожалению, на сегодняшний день так и не принят закон о служебной тайне и данный разговор можно вести лишь в плоскости теоретической дискуссии.
Понятие служебной информации также не раскрывается действующим законодательством. В этой связи возникает опасность чрезмерно широкого истолкования данного термина как информации, ставшей известной гражданскому служащему в связи с исполнением должностных обязанностей, что, на наш взгляд, совершенно недопустимо. Представляется, что семантика данного термина должна быть разъяснена в законе о служебной тайне. Наконец, Закон называет в качестве факультативного условия показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда. Как мы уже говорили, данное условие будет необходимо включать в служебный контракт в том случае, если соответствующая должность предусмотрена перечнем должностей, по которым устанавливается особый порядок оплаты труда.
законодательство служебный контракт
Глава 3. ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА НА ГОСУДАРСТВЕННОЙ ГРАЖДАНСКОЙ
3.1 Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации
Часть пятая статьи 24 Закона о государственной гражданской службе закрепляет общее правило, согласно которому условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Исключения из этого общего правила могут устанавливаться только федеральным законом. Так, например, статья 29 Закона о государственной гражданской службе закрепляет возможность изменения условий служебного контракта в связи с изменением условий служебной деятельности.
Здесь, как нам представляется, следует учитывать и положение части 4 статьи 28 Закона о государственной гражданской службе, согласно которому не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом. Взаимосвязанные нормы части 1 и части 4 данной статьи Закона при их системном истолковании позволяют сделать вывод, что под переводом законодатель понимает: а) изменение должностных обязанностей и б) территориальный перевод в другую местность. Изменение иных условий служебной деятельности и служебного контракта в качестве переводов им не рассматривается.
Несмотря на это, как уже было сказано выше, изменение любых условий служебного контракта за исключением случаев, прямо предусмотренных законом, осуществляется по соглашению сторон. В этой связи ряд вопросов возникает относительно формы такого соглашения при переводах гражданского служащего. На практике такое изменение условий служебного контракта осуществляется посредством дополнительного соглашения к служебному контракту, которое заключается на основании заявления гражданского служащего или с его письменного согласия. Однако некоторые авторы полагают, что при переводе на другую должность подобный подход неприемлем. Так, Е.А. Ершова отмечает, что при переводе на другую должность изменяются все — как законные, так и договорные — существенные условия служебного контракта. Поэтому, по ее мнению, более обоснованным является другой путь: расторжение ранее заключенного служебного контракта и заключение другого служебного контракта. Действительное же изменение или дополнение служебного контракта, как представляется, возможно только в случае продолжения работы в прежней должности и по соглашению сторон — изменение лишь некоторых существенных условий служебного контракта.
Существует и другое мнение, согласно которому, если гражданскому служащему предоставляется иная должность гражданской службы в том же государственном органе (в т.ч. и в связи с сокращением замещаемой им должности), новый служебный контракт не заключается, а изменения, касающиеся новой должности и других условий гражданской службы, вносятся в имеющийся служебный контракт. Такое изменение оформляется соглашением сторон, которое является неотъемлемой частью служебного контракта. Нам указанное мнение представляется более обоснованным как с позиции стабильности государственно-служебных отношений, так и по мотивам социальной защищенности гражданского служащего. Не следует забывать, что при расторжении служебного контракта гражданский служащий, например, теряет необходимый стаж для предоставления отпуска.
Статья 28 Закона о государственной гражданской службе закрепляет положение, в соответствии с которым перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе, либо перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе, либо перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом допускается с письменного согласия гражданского служащего.
Таким образом, понятие перевода, закрепленное в названной норме, включает в себя: 1) перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе; 2) перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе; 3) перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом.
Прежде всего следует отметить, что законодатель разграничивает понятие перевода и изменения иных условий служебного контракта.
В этой связи Л.А. Чиканова отмечает, что "по Закону о гражданской службе перевод — это только изменение должности (назначение на иную должность). Изменение же существенных условий служебного контракта не является переводом, а следовательно, не требует согласия работника". Это, безусловно, не так, поскольку согласно статье 24 Закона изменение любых условий служебного контракта производится исключительно в двустороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Это признает и сама Л.А. Чиканова, но делает из этого вывод, что "реально переводом на другую (иную) должность гражданской службы является изменение как должности, так и других существенных условий, обусловленных при заключении служебного контракта".
На наш взгляд, с этим сложно согласиться, поскольку, во-первых, согласия гражданского служащего требует изменение всех, а не только существенных условий служебного контракта. Изменение факультативных или дополнительных условий по смыслу части 5 статьи 24 Закона в одностороннем порядке также не допускается. Во-вторых, Л.А. Чиканова, высказывая данную точку зрения, опиралась на положения старой редакции Трудового кодекса РФ, когда перевод работника определялся как изменение любых существенных условий трудового договора. В этой связи она высказала предложение внести в Закон о гражданской службе изменения, сформулировав понятие перевода по аналогии с ТК. Между тем в новой редакции Трудового кодекса РФ законодатель отказался от подобного понимания перевода и разграничил собственно перевод и иные изменения условий трудового договора.
Безусловно, заслуживает внимания замечание Л.А. Чикановой, что если рассматривать изменение других (помимо должности) существенных условий служебного контракта, требующее согласия гражданского служащего, как нечто иное, отличное от перевода, то "тогда это "иное" должно быть определенным образом сформулировано, облечено в соответствующую "правовую категорию" и закреплено в Законе". Действительно, как нам представляется, если законодатель выделяет перевод в качестве особого вида изменения условий служебного контракта, то следует определить специфику его правового регулирования.
По нашему мнению, одним из существенных элементов данной специфики является закрепленное Законом о государственной гражданской службе правило о замещении должности гражданской службы на основе конкурса. Как отмечается в специальной литературе, "основной и принципиальной новеллой Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в части способов формирования кадрового состава гражданской службы является распространение конкурсной процедуры в том числе и на переводы в порядке должностного роста". По смыслу ст. 22 Закона о государственной гражданской службе замещение любой должности государственной гражданской службы как впервые, так и лицом, уже состоящим на гражданской службе, осуществляется исключительно по результатам конкурса. В Положении о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденном Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 г., также предусмотрено, что конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы обеспечивает конституционное право граждан Российской Федерации на равный доступ к государственной службе, а также право государственных гражданских служащих на должностной рост на конкурсной основе.
Таким образом, перевод гражданского служащего на другую должность по общему правилу должен быть опосредован процедурой конкурсного отбора. Разумеется, при изменении иных условий служебного контракта (помимо должности) никакого конкурса не проводится.
Следует отметить, что Закон предусматривает некоторые виды служебного перевода, которые не опосредованы процедурой конкурсного отбора.
Так, согласно статье 22 Закона о государственной гражданской службе конкурс не проводится: 1) при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)"; 2) при назначении на должности гражданской службы категории "руководители", назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом РФ или Правительством РФ; 3) при заключении срочного служебного контракта; 4) при назначении гражданского служащего на иную должность гражданской службы при ликвидации государственного органа, сокращении должностей гражданской службы, а также при переводе гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья; 5) при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе.
Кроме того, конкурс может не проводиться при назначении на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской службы.
Соответственно, в этих случаях и перевод на данные должности не предполагает проведение конкурса.
Таким образом, все изменения служебного контракта можно подразделить на две группы: а) переводы и б) иные изменения условий служебного контракта. При этом перевод, как правило, предполагает изменение должностных обязанностей и опосредуется процедурой конкурсного отбора. Исключением здесь является перевод в другую местность вместе с государственным органом, который связан не с изменением должности, а с изменением территориального расположения государственного органа.
Кроме того, как переводы, так и иные изменения служебного контракта можно классифицировать на обязательные, т.е. не требующие согласия гражданского служащего, и осуществляемые по соглашению сторон. По общему правилу, как мы говорили выше, изменение условий служебного контракта производится по соглашению сторон. Перевод без согласия гражданского служащего, по нашему мнению, означает, что в случае принятия соответствующего решения представителем нанимателя гражданский служащий обязан приступить к исполнению обязанностей по иной должности гражданской службы. Так, Пленум Верховного Суда указал, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу — прогулом. От такого рода обязательных переводов следует отличать переводы, которые допускают альтернативу: либо гражданский служащий соглашается на перевод, либо служебный контракт с ним прекращается. Например, согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе в случае восстановления на службе гражданского служащего по решению суда гражданскому служащему, замещающему данную должность в настоящий момент, с его письменного согласия может быть предложена иная должность. Если же он отказывается от такого перевода, то служебный контракт с ним прекращается. Такие переводы можно назвать квазиобязательными, поскольку они не предполагают обязанности гражданского служащего приступить к исполнению должностных обязанностей по иной должности, но альтернативой перевода будет увольнение гражданского служащего.
По существу, в полном смысле обязательным для гражданского служащего является только временный перевод на иную должность, предусмотренный статьей 30 Закона, согласно которой в случае служебной необходимости представитель нанимателя имеет право переводить гражданского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе. Если гражданский служащий не выйдет на службу после такого перевода, то он может быть уволен за прогул.
Те переводы, которые мы назвали квазиобязательными, включают в себя:
перевод гражданского служащего на ранее замещаемую должность гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания (ст. 27);
перевод гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением (ч. ч. 2 и 3 ст. 28);
перевод гражданского служащего на иную должность в связи с сокращением должностей гражданской службы, а также в связи с изменением его структуры (ст. 31);
перевод на иную должность в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда (ч. 1 ст. 39);
перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы по результатам аттестации (ч. 17 ст. 48).
В соответствии с ч. 7 ст.27 Закона о государственной гражданской службе при неудовлетворительном результате испытания представитель нанимателя имеет право: 1) предоставить гражданскому служащему ранее замещаемую должность гражданской службы; 2) до истечения срока испытания расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого гражданского служащего не выдержавшим испытание.
Очевидно, что в данном случае перевод на ранее замещаемую должность не опосредуется процедурой конкурса. При отказе от такого перевода служебный контракт расторгается в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Однако необходимо отметить, что данная норма сформулирована в виде альтернативы, где решение вопроса о предоставлении прежней должности либо об увольнении гражданского служащего выносится на усмотрение представителя нанимателя. С целью обеспечения стабильности служебных правоотношений и защиты прав гражданского служащего считаем необходимым переформулировать данное положение: "гражданскому служащему, не прошедшему испытание, предоставляется ранее замещаемая должность гражданской службы. В случае отказа гражданского служащего от перевода на ранее замещаемую должность гражданской службы служебный контракт с ним расторгается по результатам испытания".
Согласно части второй статьи 28 Закона о государственной гражданской службе гражданскому служащему, который по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением не может исполнять должностные обязанности по замещаемой должности гражданской службы, предоставляется соответствующая его квалификации и непротивопоказанная по состоянию здоровья иная должность гражданской службы. В доктрине трудового права подобный перевод обычно относят к переводам по инициативе гражданского служащего. С этим сложно согласиться, поскольку в данном случае перевод является "квазиобязательным" как для гражданского служащего, так и для представителя нанимателя. Это подтверждается положениями части 3 статьи 28 Закона, согласно которым, если гражданский служащий отказывается от такого перевода либо при отсутствии другой должности гражданской службы, на которую его можно было бы перевести, служебный контракт с ним прекращается.
К данному виду переводов можно отнести и перевод в связи с ликвидацией государственного органа либо при сокращении замещаемой должности. Как отмечается в специальной литературе, ст. 31 Закона о государственной гражданской службе, говоря о продолжении служебных отношений, не закрепляет обязанности представителя нанимателя предоставить гражданскому служащему, замещавшему ликвидируемую должность, иную должность гражданской службы. "Исходя из буквального понимания данной нормы, представитель нанимателя может (но не обязан) предоставить гражданскому служащему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможность замещения иной должности гражданской службы". Это серьезное и ничем не обоснованное ограничение гарантий, предоставляемых гражданскому служащему. Считаем, что следует внести соответствующие изменения в Закон о государственной гражданской службе и предусмотреть в императивной форме обязанность представителя нанимателя предложить в этом случае гражданскому служащему иную должность, которую он может замещать.
Согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований для приостановления служебного контракта является восстановление на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда. Такая ситуация может возникнуть в связи с незаконным увольнением гражданского служащего. Аналогичная норма содержится и в трудовом законодательстве. Так, согласно статье 83 ТК РФ трудовой договор с работником прекращается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в случае восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда. При этом, согласно части 2 статьи 83 ТК РФ, увольнение работника в данной ситуации возможно, если нельзя перевести его на другую имеющуюся у работодателя работу. Аналогично этот вопрос решается в Законе о государственной гражданской службе. Согласно статье 39 Закона прекращение служебного контракта по данному основанию допускается, если невозможно в течение шести месяцев предоставить гражданскому служащему для замещения иную должность гражданской службы.
Гражданский служащий может быть переведен на иную должность по результатам аттестации. Согласно статье 48 Закона по результатам аттестации может издаваться правовой акт государственного органа о том, что гражданский служащий понижается в должности гражданской службы. При отказе гражданского служащего от профессиональной переподготовки, повышения квалификации или перевода на другую должность гражданской службы представитель нанимателя вправе освободить гражданского служащего от замещаемой должности и уволить его с гражданской службы.
Наконец, к рассматриваемому виду переводов можно отнести перевод в другую местность вместе с государственным органом. Согласно пункту 9 части первой статьи 33 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований прекращения служебного контракта является отказ гражданского служащего от перевода в другую местность вместе с государственным органом. На практике (как и в трудовом законодательстве) сложности возникают с истолкованием термина "другая местность". В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указывается, что "под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта". Как справедливо отмечают некоторые авторы, подобное понимание другой местности не учитывает действительного расстояния, на которое перемещается организация или государственный орган. Следует согласиться, что понятие "другая местность" должно определяться с учетом административно-территориального деления и радиуса действия средств коммунального транспорта. На практике переводом в другую местность нередко считается не только перевод в другой населенный пункт, но и перевод, при котором работник, проживая на прежнем месте жительства и пользуясь средствами транспорта, не может являться ежедневно к новому месту работы.
Что касается иных изменений условий служебного контракта, которые не могут быть отнесены к переводам, то их также можно классифицировать на обязательные, квазиобязательные и осуществляемые по соглашению сторон.
В статье 29 Закона о государственной гражданской службе прямо предусматривается возможность одностороннего изменения условий служебного контракта (без изменения должности) в случае изменения условий служебной деятельности. В целом аналогичная норма ст. 73 ТК РФ предусматривает возможность изменения трудового договора в случае изменения организационных или технологических условий труда. В отношении гражданских служащих законодатель не указал, какие конкретно изменения существенных условий профессиональной служебной деятельности могут являться основанием для изменения существенных условий служебного контракта. В специальной литературе рекомендуется "исходить из аналогичных положений ТК РФ, в частности ст. 73, в соответствии с которой изменение "организационных или технологических условий труда" дает основание работодателю менять существенные условия трудового договора работника".
Так, А.Ф. Ноздрачев полагает, что при изменении в соответствии с федеральными законами и законами субъектов РФ структуры, системы и организации государственной службы допускается существенное изменение условий государственной службы при исполнении обязанностей по той же должности государственной службы.
Если гражданский служащий не согласен на замещение должности гражданской службы и прохождение гражданской службы в том же государственном органе или другом государственном органе в связи с изменением существенных условий служебного контракта, представитель нанимателя вправе освободить его от замещаемой должности гражданской службы и уволить с гражданской службы. Таким образом, данный вид изменения условий служебного контракта предусматривает, что гражданский служащий может отказаться от продолжения службы в изменившихся условиях, что позволяет охарактеризовать его как квазиобязательный.
Обязательным как для гражданского служащего, так и для представителя нанимателя будет изменение служебного контракта по достижении гражданским служащим возраста 60 лет. Согласно части 5 статьи 25 Закона о государственной гражданской службе "с гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, и достигшим возраста 60 лет, указанный служебный контракт перезаключается на срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет". Обратим внимание, что норма сформулирована в императивной форме, т.е. не предполагает получение письменного согласия гражданского служащего. А.Ф. Ноздрачев отмечает, что по смыслу действующего нормативно-правового регулирования перезаключение с указанными гражданскими служащими служебного контракта с неопределенным сроком на срок определенный согласия гражданского служащего не требуется. "Представитель нанимателя в одностороннем порядке вносит соответствующие изменения в служебный контракт гражданского служащего. Он же по своему усмотрению определяет и срок, на который перезаключается служебный контракт". Ученый видит в этом порядке "перезаключения" служебного контракта проблему конституционности указанных правил. Эти нормы находятся, по его мнению, в явном противоречии с положениями ст. 24 Закона, предусматривающей, что условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон.
Нужно заметить, что данная проблема уже приобрела практический характер. Так, И-ва обратилась в суд с требованием о возложении на руководителя территориального органа Федеральной службы обязанности по перезаключению с ней служебного контракта от 17 июня 2005 года на срок по 10 декабря 2010 года.
Заявленное требование истица мотивировала тем, что 17 июня 2005 года с нею заключен служебный контракт на неопределенный срок. В связи с достижением ею 10 декабря 2005 года 60-летнего возраста подлежало изменению условие указанного контракта о сроке его действия. Поскольку такое условие является существенным, представителю нанимателя следовало предупредить ее об изменении условия за 2 месяца и изменить срок контракта только по согласованию с истицей, выяснив, сколько лет она желает работать. Эта обязанность представителем нанимателя выполнена не была.
Суд, отказывая в удовлетворении данного требования, пришел к правильному выводу о том, что Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" не предусматривает какого-либо определенного срока для извещения гражданского служащего, достигшего возраста 60 лет, о необходимости перезаключения служебного контракта, так же как обязанности представителя нанимателя заключать срочный служебный контракт только на тот срок, на который пожелает гражданский служащий. При этом суд установил, что И-ва письменно извещалась представителем нанимателя о необходимости заключения срочного служебного контракта, с данным письмом она знакомилась, однако каких-либо возражений не представила, срочный служебный контракт от 12 декабря 2005 года также был подписан И-вой без замечаний, при этом срок действия в договоре был указан по 11 декабря 2006 года, то есть срок договора составил ровно 1 год.
Достаточно неопределенным представляется и используемый законодателем термин — "перезаключение" служебного контракта. Является ли это изменением условий служебного контракта, либо в данном случае следует расторгнуть служебный контракт, заключенный на неопределенный срок, и заключить срочный служебный контракт?
Большинство авторов полагают, что, поскольку данное положение содержится в статье, регламентирующей срок служебного контракта, следует полагать, что речь идет только о его сроке. "Иными словами, под перезаключением служебного контракта надо понимать внесение в него изменения, касающегося только срока контракта. При этом все другие условия служебного контракта должны быть либо сохранены, либо изменены, но только по соглашению сторон и в соответствии с правилами, установленными ч. 5 ст. 24 и ч. 4 ст. 26 Закона N 79-ФЗ". Подобного мнения придерживается и Е.А. Ершова, которая, однако, отмечает, что, учитывая неоднозначное семантическое содержание термина "перезаключение", практика может пойти по пути расторжения сторонами служебного контракта, заключенного на неопределенный срок по соглашению сторон, и заключения срочного служебного контракта.
Существует и еще одна проблема, связанная с механизмом перезаключения контракта с лицом, достигшим возраста 60 лет. Как отмечает Е.А. Ершова, возникает вопрос: как нужно поступать, если гражданский служащий, замещающий должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, откажется его перезаключать на срочный служебный контракт?
Кроме того, оно ставит в неравное положение указанных гражданских служащих с точки зрения возможности осуществлять государственную службу до достижения установленного Законом предельного возраста, т.е. 65 лет. Действительно, как нам представляется, право законодателя устанавливать специальные условия прохождения государственной службы (в том числе, как это было неоднократно отмечено Конституционным Судом РФ, предельный возраст пребывания на службе) не должно подразумевать подобного расширения дискреции представителя нанимателя. Кроме того, в данном случае нарушается принцип равенства по возрастному критерию. Следует отметить и то, что трудовое законодательство, предусматривая возможность заключения срочного трудового договора с лицами, достигшими пенсионного возраста, тем не менее запрещает перезаключать с ними трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Допускается заключение срочного трудового договора с пенсионером по возрасту, только если он поступает в организацию (ч. 2 ст. 59 ТК РФ).
Все вышесказанное приводит к выводу о необходимости отказа от такого неконституционного вида изменения служебного контракта, как его перезаключение с лицом, достигшим 60 лет.
Таким образом, подводя некоторый итог нашему анализу правил и порядка изменения служебного контракта, можно сделать следующие выводы.
Прежде всего все изменения условий служебного контракта можно подразделить на два вида: переводы и изменения прочих условий контракта. Мы не согласны с авторами, которые полагают данное подразделение не имеющим под собой достаточных оснований (Л.А. Чиканова). На наш взгляд, существенной спецификой перевода в отличие от всех иных изменений служебного контракта является его опосредованность процедурой конкурсного отбора на замещение соответствующей должности гражданской службы. Исчерпывающий перечень исключений из данного правила содержится в Законе о государственной гражданской службе.
Как переводы, так и изменения иных условий служебного контракта можно подразделить на:
добровольные — те, которые осуществляются по соглашению сторон;
обязательные, которые предполагают обязанность гражданского служащего приступить к исполнению своих должностных обязанностей на изменившихся условиях служебного контракта;
квазиобязательные изменения условий служебного контракта, которые предоставляют гражданскому служащему альтернативу: согласие с изменением условий служебного контракта либо прекращение служебного контракта по соответствующему основанию.
В случае отказа от обязательного перевода (например, невыхода гражданского служащего на службу по новой должности) служебный контракт будет расторгнут по инициативе представителя нанимателя (за прогул). Отказ от квазиобязательного изменения условий служебного контракта не может рассматриваться как нарушение служебной дисциплины, влекущее применение к служащему мер дисциплинарной ответственности. Более того, при расторжении контракта в связи с отказом от квазиобязательного перевода, как правило, предусматривается выплата гражданскому служащему выходного пособия. Например, при отказе от перевода в связи с восстановлением на службе по решению суда гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность, в силу статьи 178 Трудового кодекса РФ (которая субсидиарно применяется и к гражданским служащим) выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.
3.2 Приостановление и прекращение служебного контракта
Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" предусмотрел особый правовой институт, аналогов которому не было ни в ранее действовавшем законодательстве о государственной службе, ни в трудовом праве — приостановление служебного контракта. Выше мы уже говорили, что исходя из буквального смысла положений Закона о государственной гражданской службе понятия "освобождение от замещаемой должности", "увольнение со службы" и "расторжение служебного контракта" являются нетождественными и могут не совпадать во времени. Только понятие "увольнение с государственной гражданской службы" одновременно предполагает и прекращение служебного контракта, и освобождение от должности. Закон о государственной гражданской службе использует термин "увольнение" только применительно к прекращению государственно-служебного отношения, но не к прекращению отношений с государственным органом (служебно-трудовых отношений). Как справедливо отмечает Л.А. Чиканова, в этом находит проявление одна из концептуальных идей Закона — служение государству как таковому. В качестве собственно нанимателя для федерального гражданского служащего выступает Российская Федерация. В этой связи государственно-служебные отношения в случаях, предусмотренных Законом о государственной гражданской службе, сохраняются и после прекращения служебного контракта.
Институт приостановления служебного контракта в этом смысле также предполагает освобождение от замещаемой должности без увольнения со службы и расторжения служебного контракта. Согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе служебный контракт приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон:
) в связи с призывом гражданского служащего на военную службу или направлением его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу;
) в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда;
) в связи с избранием или назначением гражданского служащего на выборную должность в государственный орган, избранием его на выборную должность в орган местного самоуправления либо избранием его на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в государственном органе;
) в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению отношений, связанных с гражданской службой (военных действий, катастрофы, стихийного бедствия, крупной аварии, эпидемии и других чрезвычайных обстоятельств), если данное обстоятельство признано чрезвычайным решением Президента Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации;
) в иных случаях, связанных с исполнением государственных обязанностей, установленных федеральным законом.
Принципиальная специфика этого института в теоретическом плане касается вопроса продолжения служебных отношений с таким гражданским служащим. По прямому указанию ст. 39 Закона гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы и включается в кадровый резерв. При этом он остается в соответствующем реестре гражданских служащих. Иными словами, служебные отношения с ним сохраняются. Как отмечают М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, тот факт, что государственный служащий может находиться на службе, но при этом не осуществлять профессиональную служебную деятельность (в том числе при нахождении в кадровом резерве), однозначно свидетельствует о том, что служебные правоотношения не сводимы к трудовым, так же как и прохождение государственной службы является более широким понятием, чем осуществление трудовой деятельности. Необходимо отметить, что по общему правилу предусматривается конкурсный порядок формирования кадрового резерва. Однако в указанных случаях совершенно очевидно процедура конкурсного отбора неприменима, поскольку включение в кадровый резерв в данной ситуации является своего рода государственной гарантией гражданскому служащему, служебный контракт с которым приостанавливается. Между тем Закон о государственной гражданской службе не предусматривает такого основания внеконкурсного зачисления в кадровый резерв. Кроме того, кадровый резерв по прямому указанию статьи 64 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" формируется для замещения должностей гражданской службы в порядке должностного роста гражданского служащего, что также совершенно не согласуется с рассматриваемым институтом приостановления служебного контракта. В данном случае речь идет о включении в кадровый резерв с целью последующего назначения на прежнюю должность гражданской службы.
В связи с этим есть необходимость внести изменения в статью 64 Закона о государственной гражданской службе и предусмотреть случаи внеконкурсного включения в кадровый резерв и его соответствующую структуру. Как отмечает М.В. Пресняков, "наличие двух способов формирования кадрового резерва (конкурсного и внеконкурсного) должно быть обусловлено двумя целями, для которых он создается. В одном случае это поступление на гражданскую службу либо замещение иной должности гражданской службы в порядке должностного роста, что предполагает конкурсный порядок формирования. В другом — предоставление гражданскому служащему социальных гарантий в виде сохранения за ним должности гражданской службы при наличии предусмотренных Законом обстоятельств". По этому же принципу должна формироваться и структура кадрового резерва.
Прежняя должность гражданской службы может быть предоставлена такому государственному служащему в течение трех месяцев после прекращения обстоятельств, вызвавших необходимость прекращения служебного контракта. Если прежняя должность государственной гражданской службы ему не была предоставлена в течение указанного срока, то служебный контракт подлежит прекращению, а гражданский служащий увольняется с гражданской службы и исключается из реестра гражданских служащих.
Из буквального смысла данной нормы не следует обязанность представителя нанимателя предоставить гражданскому служащему ранее занимаемую должность. Некоторые авторы все же полагают, что данная норма "предполагает право гражданского служащего на возобновление действия служебного контракта, т.е. право быть назначенным на прежнюю или равноценную должность гражданской службы". Логика здесь следующая: если у гражданского служащего есть право быть назначенным на прежнюю должность, то из предоставительно-обязывающего характера правовых норм можно сделать вывод, что указанная норма предполагает и соответствующую обязанность представителя нанимателя назначить гражданского служащего по его заявлению на прежнюю должность. По смыслу рассмотренной точки зрения неназначение гражданского служащего может быть обусловлено, например, необращением его к представителю нанимателя с соответствующим заявлением.
Как нам представляется это достаточно вольная интерпретация положений Закона о государственной гражданской службе, поскольку прямо указанная обязанность представителя нанимателя нигде не предусматривается: закон использует термины "может быть предоставлена", "в случае непредоставления" и др. В этой связи более обоснованной представляется точка зрения тех авторов, которые отмечают, что решение вопроса о предоставлении гражданскому служащему, служебный контракт с которым был приостановлен, всецело относится законодателем на усмотрение представителя нанимателя. Это никак нельзя признать оправданным с позиции публично-правового характера государственной службы как особого вида профессиональной деятельности.
Существует и еще один аргумент против предоставления представителю нанимателя таких дискреционных полномочий. В период приостановления служебного контракта представитель нанимателя может на основании пункта 2 части 4 статьи 25 Закона о государственной гражданской службе заключать срочный служебный контракт с другим гражданином или гражданским служащим для замещения должности на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с законом сохраняется должность гражданской службы. Данный контракт будет прекращаться с выходом на службу гражданского служащего, ранее замещавшего данную должность. Поскольку это срочный служебный контракт, то конкурс на замещение соответствующей должности не проводится (пункт 3 части 2 статьи 22 Закона). Если представитель нанимателя вправе не предоставить прежнюю должность гражданскому служащему, служебный контракт с которым был приостановлен, то срочный служебный контракт с лицом, замещающим данную должность, трансформируется в служебный контракт на неопределенный срок. В этом случае с гражданским служащим будет заключаться дополнительное соглашение к служебному контракту, что также не потребует проведения конкурса на замещение должности гражданской службы. Иными словами, это создает "лазейку" для бесконкурсного замещения должности гражданской службы. Это нарушает конституционный принцип равного доступа к государственной службе и искажает одно из основных положений Закона о гражданской службе.
В этой связи представляется необходимым предусмотреть, что представитель нанимателя обязан предоставить гражданскому служащему прежнюю должность гражданской службы в течение трех месяцев после прекращения обстоятельств, вызвавших приостановление служебного контракта.
С другой стороны, нельзя исключать возможность возникновения обстоятельств, при которых гражданский служащий объективно не может быть назначен на прежнюю должность гражданской службы (например, в связи с его осуждением по приговору суда к наказанию, исключающему продолжение служебных отношений, смертью, признанием недееспособным или нетрудоспособным и т.п.). Поэтому следует предусмотреть перечень причин отказа в предоставлении прежней должности гражданской службы.
Трудовым кодексом предусматриваются определенные гарантии при увольнении по многим из оснований, предусмотренных для приостановления служебного контракта (например, выплата выходного пособия). Трудовым законодательством (ст. 178 ТК РФ) предусматривается выплата выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка в следующих случаях:
призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу;
восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу.
Однако в рассматриваемом случае указанные основания влекут лишь приостановление служебного контракта. Возникает вопрос: должно ли в этом случае выплачиваться соответствующее выходное пособие?
В письме Федеральной таможенной службы от 28 сентября 2006 г. N 01-06/33846 "О выплате выходного пособия в связи с призывом на военную службу" было отмечено, что вопрос выплаты выходного пособия в связи с приостановлением служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, не урегулирован Законом о государственной гражданской службе.
Однако согласно статье 73 Федерального закона при отсутствии правового регулирования отношений, связанных с гражданской службой, применяются нормы трудового права, в указанном случае — часть 3 статьи 178 Трудового кодекса Российской Федерации.
Следовательно, с гражданским служащим, призванным на военную службу или на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу, служебный контракт приостанавливается на основании пункта 1 части 1 статьи 39 Федерального закона, и он вправе получить выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.
Нам данное разъяснение представляется неверным, поскольку указанная социальная гарантия по смыслу трудового законодательства предоставляется именно в связи с прекращением трудового договора, поэтому гражданский служащий вправе получить данные выплаты, только если прежняя должность гражданской службы не будет ему предоставлена.
Что касается оснований прекращения служебного контракта, прежде всего следует отметить, что законодатель отказался от закрепления только специальных оснований увольнения. В Законе о государственной гражданской службе содержится собственная система оснований прекращения служебного контракта. При этом первое, что обращает на себя внимание, — это сходство оснований и порядка прекращения служебного контракта, закрепленных в главе 6 Закона о государственной гражданской службе, с аналогичными положениями Трудового кодекса РФ (глава 13).
В специальной литературе уже неоднократно отмечалась проблема, связанная с некритическим заимствованием Законом положений трудового законодательства. Так, Л.А. Чиканова отмечает, что "анализ этого Закона показал, что более чем наполовину он состоит из норм, переписанных из ТК РФ. Практически дословно переписаны положения Кодекса, регулирующие содержание служебного контракта, срок его действия и порядок заключения, правила установления испытания при приеме на службу, перевод на другую должность и изменение существенных условий контракта, отстранение от должности, основания прекращения контракта, служебное время и время отдыха, рассмотрение служебных споров и др.". При этом нормы Закона о государственной гражданской службе сформулированы таким образом, что трудно понять, должны ли они применяться сами по себе (буквально) или с учетом соответствующих положений ТК РФ. Так, Л.А. Чиканова приводит следующий пример. Согласно ст. 38 Закона о государственной гражданской службе при принятии решения о возможности расторжения служебного контракта с гражданским служащим представитель нанимателя в письменной форме информирует об этом выборный профсоюзный орган данного государственного органа. При этом совершенно неясно, как должен поступить профсоюзный орган, получивший такую информацию, и обязан ли представитель нанимателя учитывать мнение профсоюза о расторжении служебного контракта с гражданским служащим.
Ниже мы рассмотрим основные проблемы, связанные с подобным "некритическим заимствованием" положений трудового законодательства о расторжении трудового договора, которые на сегодняшний день не только активно обсуждаются в специальной литературе, но и уже вызвали ряд практических трудностей.
Первая проблема касается вопроса юридической самостоятельности оснований прекращения служебного контракта, предусмотренных Законом о государственной гражданской службе. Поскольку законодатель отказался от традиционной схемы закрепления только специальных оснований прекращения служебного контракта и предусмотрел собственную систему оснований увольнения, на практике возникла проблема, связанная с оформлением такого увольнения. Причина увольнения в трудовой книжке и приказе об увольнении должна быть сформулирована в точном соответствии с законом со ссылкой на соответствующий пункт, часть и статью. На сегодняшний день правила внесения записи в трудовую книжку предусмотрены Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (ред. от 19.05.2008) "О трудовых книжках". Несмотря на то, что в данный документ неоднократно вносились изменения уже после вступления в силу Закона о государственной гражданской службе, он не устанавливает никаких специальных правил в отношении ведения трудовых книжек гражданских служащих. Все основания увольнения предусматривают ссылку на Трудовой кодекс. Поэтому на практике кадровые службы зачастую производят увольнение гражданского служащего не по положениям Закона, а в соответствии с трудовым законодательством.
Так, З., К. и Г. уволены по п. 7 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора) с должностей государственной гражданской службы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Пермской области и Коми-Пермяцкому автономному округу (далее — МРИФНС N 11). Судебная коллегия по гражданским делам указала, что избранная ответчиком формулировка причин увольнения З., К. и Г. по п. 7 ст. 77 ТК РФ являлась незаконной, поскольку работодателем не был применен специальный закон, регламентирующий основания увольнения с государственной службы, — Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации".
При рассмотрении дел о восстановлении в должности гражданских служащих следует руководствоваться положениями главы 6 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (ст. ст. 33 — 41). При этом необходимо иметь в виду, что исходя из статьи 73 названного Федерального закона Трудовой кодекс РФ, другие федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, могут применяться к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной указанным Федеральным законом. В частности, является недопустимым увольнение гражданского служащего с занимаемой должности по основаниям, предусмотренным ТК РФ, поскольку такие основания установлены специальным законом.
Как нам представляется, решение этого вопроса должно содержаться не в обобщении судебной практики, а в специальном подзаконном акте. Представляется возможным два пути урегулирования данной ситуации: внесение изменений в действующее Постановление Правительства РФ "О трудовых книжках" либо принятие Президентом Российской Федерации указа о порядке ведения трудовых книжек гражданских служащих.
Вторая проблема связана с отсутствием качества системности оснований расторжения служебного контракта. Как известно, трудовое законодательство выделяет общие основания прекращения трудового договора и специальные причины увольнения, которые применяются в отношении отдельных категорий работников. Л.А. Чиканова отмечает: "Аналогично ТК осуществлена в Законе о гражданской службе и дифференциация оснований прекращения служебного контракта. Как и ТК, Закон о гражданской службе выделяет такие общие основания (причины) прекращения служебного контракта, как соглашение сторон, истечение срока действия служебного контракта, инициатива гражданского служащего или представителя нанимателя, обстоятельства, не зависящие от воли сторон, нарушение обязательных правил при заключении служебного контракта… Наряду с основаниями прекращения служебного контракта, аналогичными основаниям прекращения трудового договора, Закон о гражданской службе называет и некоторые дополнительные, применимые только к государственным служащим". Действительно, некоторые основания прекращения служебного контракта не дублируют положения Трудового кодекса, а введены Законом исключительно в отношении гражданского служащего:
выход гражданского служащего из гражданства РФ;
несоблюдение ограничений и невыполнение обязательств, установленных федеральным законом;
нарушение запретов, связанных с гражданской службой, предусмотренных ст. 17;
достижение гражданским служащим предельного возраста пребывания на гражданской службе — 65 лет.
Вместе с тем указанные нормы не являются специальными в строгом смысле слова. Как отмечает М.В. Пресняков, в этой связи достаточно острой является проблема соотношения общих и специальных норм о расторжении служебного контракта. "Когда указанные нормы закреплялись различными правовыми актами (Трудовым кодексом и Законом об основах государственной службы), данная проблема легко решалась на основе правила общей и специальной норм. Однако, включив соответствующие положения трудового законодательства в Закон о государственной гражданской службе, законодатель совершенно не позаботился об устранении внутренних наложений, противоречий и т.п.".
Так, согласно пункту 12 части 1 статьи 33 Закона о государственной гражданской службе безусловным основанием прекращения служебного контракта является выход гражданского служащего из гражданства Российской Федерации. Между тем следующий пункт данной статьи (п. 13) предусматривает увольнение гражданского служащего вследствие несоблюдения ограничений, связанных с прохождением гражданской службы. В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 16 одним из таких ограничений является выход из гражданства Российской Федерации или приобретение гражданства другого государства. Возникает вопрос: по какому из оснований, предусмотренных статьей 33 Закона в качестве равноправных, следует уволить гражданского служащего (п. 12 или п. 13).
Данный вопрос может иметь значение не только для кадровой службы государственного органа, но и не в последнюю очередь для самого гражданского служащего с позиции соблюдения его прав.
Во-первых, названные выше ограничения, предусмотренные в статье 16 Закона о государственной гражданской службе, являются достаточно разнородными: некоторые из них связаны с виновными действиями гражданского служащего. Например, представление подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на гражданскую службу (п. 8 ч. 1 ст. 16). Как это следует отразить в записи об увольнении в трудовой книжке и акте государственного органа. Если следовать общим правилам ведения трудовой книжки, то должна воспроизводиться формулировка пункта 13 Закона, т.е. "вследствие несоблюдения ограничений". Однако такая запись фактически уравнивает, например, увольнение по состоянию здоровья (наличие заболевания, препятствующего прохождению гражданской службы, — п. 4 ч. 1 ст. 16) и прекращение служебного контракта в связи с предоставлением подложного документа, что совсем небезразлично для гражданского служащего. Представляется, что следует предусмотреть, что запись об увольнении в данном случае должна вноситься с указанием конкретного ограничения, связанного с прохождением гражданской службы, которое было нарушено.
Во-вторых, неопределенность конкретного основания прекращения служебного контракта приводит к тому, что гражданский служащий может быть неправомерно лишен государственных гарантий, предусмотренных при увольнении по тому или иному основанию. Так, п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона закрепляет возможность прекращения служебного контракта в связи с отказом гражданского служащего от перевода на иную должность гражданской службы по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением либо отсутствием такой должности в том же государственном органе. С другой стороны, как мы отмечали выше, наличие заболевания, препятствующего прохождению гражданской службы, является ограничением, связанным с прохождением гражданской службы. Как справедливо отмечает М.В. Пресняков, "это дает возможность представителю нанимателя уволить гражданского служащего за несоблюдение ограничений, связанных с прохождением гражданской службы, т.е. по п. 13 ч. 1 ст. 33. В этом случае никаких выплат гражданскому служащему не производится". Между тем, согласно статье 178 ТК РФ, которая субсидиарно распространяется на гражданских служащих, при расторжении трудового договора в связи с отказом работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением либо отсутствием у работодателя соответствующей работы, выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка. При увольнении за несоблюдение ограничений, установленных на государственной гражданской службе, никаких выплат не производится.
Наконец (в-третьих), данная проблема может привести к лишению государственного гражданского служащего предусмотренной законодательством пенсии по выслуге лет. Одним из условий назначения данной пенсии является увольнение гражданского служащего по определенному основанию. В действующей редакции Федеральный закон от 15.12.2001 N 166-ФЗ "О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации" предусматривает, что гражданские служащие имеют право на пенсию за выслугу лет при увольнении с федеральной государственной гражданской службы по основаниям, предусмотренным пунктами 1 — 3, 6 — 9 части 1 статьи 33, пунктом 1 части 1 статьи 37, пунктами 2 — 4 части 1 и пунктами 2 — 4 части 2 статьи 39 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Как нетрудно заметить, при увольнении в связи с несоблюдением ограничений, связанных с прохождением гражданской службы, назначение пенсии по выслуге лет не производится. Поэтому, если, например, при наличии заболевания, препятствующего прохождению гражданской службы, служебный контракт будут расторгнут в связи с несоблюдением ограничений (что, как мы говорили выше, вполне возможно), гражданский служащий лишится пенсии по выслуге лет.
Сказанное выше позволяет выделить еще одну проблему — необоснованное сужение круга социальных гарантий, предоставляемых гражданскому служащему при прекращении служебного контракта. Об этом уже говорилось на страницах специальной литературы. Так, например, утративший силу Федеральный закон N 119-ФЗ устанавливал, что при сокращении штата государственного органа государственному служащему в случае невозможности предоставления работы в том же государственном органе должна быть предложена другая государственная должность государственной службы в другом государственном органе с учетом его профессии, квалификации и занимаемой ранее должности (пункт 1 статьи 16). Как отмечают некоторые авторы, в действующем Законе о государственной гражданской службе это не обязанность, а право представителя нанимателя. По мнению А.А. Осина, такая обязанность у представителя нанимателя существует: сделать такой вывод позволяют формулировки Закона о гражданской службе (пункты 4, 6 статьи 31, пункт 6 части 1 статьи 33, пункт 3 статьи 53). М.В. Пресняков, не соглашаясь с данной точкой зрения, полагает, что "именно системное толкование указанных норм и приводит к прямо противоположному выводу, поскольку (в отличие как от норм трудового законодательства, так и прежнего Закона об основах государственной службы) пункт 6 ст. 33 Закона о государственной гражданской службе предусматривает увольнение служащего не при невозможности предоставить иную должность, а при непредоставлении такой должности".
Как нам представляется, Закон о государственной гражданской службе действительно не предусматривает именно обязанности представителя нанимателя предложить гражданскому служащему при увольнении вследствие ликвидации государственного органа или сокращения должностей иную должность государственной службы. Еще одним аргументом в пользу данной позиции является то, что замещение иной должности гражданской службы при реорганизации или ликвидации государственного органа либо сокращении должностей гражданской службы в соответствии со статьей 53 Закона отнесено к дополнительным государственным гарантиям гражданских служащих, которые могут предоставляться при определенных условиях. На практике это означает, что данный вопрос отнесен законом на усмотрение представителя нанимателя. Как нам представляется, это не соответствует задачам и принципам государственной службы как особого публичного вида профессиональной деятельности.
Обращает на себя внимание и еще одна проблема, которая связана с прекращением служебного контракта в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением должностей. Как известно, аналогичное основание прекращения трудового договора (сокращение численности или штата работников организации) закрепляется в статье 81 ТК РФ "Расторжение трудового договора по инициативе работодателя". Традиционно данное основание увольнения рассматривается как расторжение трудового договора по инициативе работодателя. Однако, как отмечает А.А. Осин, "в статье 37 Закона о гражданской службе мы не найдем такого основания расторжения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя, на которое можно было бы сослаться при досрочном увольнении государственного служащего в связи с сокращением должности". Автор рассматривает данную проблему с позиции надлежащего оформления прекращения служебных отношений (на какую статью следует ссылаться). Однако помимо этой операциональной составляющей данная проблема имеет и иной аспект: поскольку данное основание прекращения служебного контракта не включено в статью 37 Закона ("Расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя"), гарантии, которые предусмотрены при увольнении по инициативе работодателя, здесь неприменимы. Нужно сказать, что такой вывод уже был сделан судебными органами при рассмотрении споров о восстановлении на службе.
Так, С. обратился в суд с иском к Главному управлению Федеральной службы по Саратовской области о восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, указав, что приказом от 2 апреля 2007 г. он был уволен с должности заместителя начальника Б-го отдела Главного управления Федеральной службы по Саратовской области с 6 апреля 2007 г. по сокращению штатов. Считал увольнение незаконным, поскольку на 6 апреля 2007 г. он находился на амбулаторном лечении, о чем было известно его непосредственному начальнику. Решением районного суда г. Саратова в удовлетворении требований С. в части восстановления на работе было отказано. Судебная коллегия по гражданским делам Саратовского областного суда согласилась с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае указанное обстоятельство (увольнение С. в период временной нетрудоспособности) не свидетельствует о незаконности увольнения.
При этом судебная коллегия указала, что в силу ст. 73 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим ФЗ. В соответствии с ч. 3 ст. 37 указанного Федерального закона в период временной нетрудоспособности гражданского служащего он не может быть освобожден от занимаемой должности и уволен с гражданской службы только в случае, если увольнение производится по инициативе представителя нанимателя. Перечень оснований увольнения с гражданской службы по инициативе представителя нанимателя содержится в части первой этой же статьи, и увольнение служащего по сокращению должностей гражданской службы не отнесено к увольнениям по инициативе представителя нанимателя.
Порядок увольнения или прекращения гражданской службы при сокращении должностей гражданской службы регулируется статьей 31 того же ФЗ. Данная статья не содержит ограничений для увольнения по данному основанию служащих в период их временной нетрудоспособности.
Анализируя данное судебное решение, М.В. Пресняков отмечает, что, следуя этой логике, вполне законным будет являться увольнение, например, беременной женщины с гражданской службы при сокращении штата государственного органа, поскольку запрет расторжения трудового договора с беременными женщинами установлен только в отношении увольнения по инициативе представителя нанимателя.
Нужно заметить, что Пленум Верховного Суда в этой связи отметил, что при рассмотрении дел о восстановлении в должности гражданских служащих, уволенных в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением должностей гражданской службы, следует руководствоваться положениями статей 31, 33 и 38 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".
При этом необходимо иметь в виду, что исходя из статьи 73 названного Федерального закона Трудовой кодекс РФ, другие федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, могут применяться к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной Федеральным законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации".
Очевидно, что данная позиция ничего не проясняет в вопросе о предоставлении государственных гарантий гражданскому служащему в случае увольнения по данному основанию. Как нам представляется, в данном случае следует внести изменения в статью 31 Закона о государственной гражданской службе и предусмотреть распространение гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, и в отношении гражданских служащих.
Проведенное исследование позволяет высказать ряд предложений по совершенствованию действующего законодательства в части прекращения служебного контракта с гражданским служащим.
Прежде всего необходимо устранить имеющееся дублирование различного рода оснований прекращения служебного контракта. Наиболее проблемным здесь является пересечение увольнения вследствие несоблюдения ограничений, связанных с прохождением государственной гражданской службы, и иных оснований прекращения служебного контракта (по состоянию здоровья, вследствие выхода из гражданства Российской Федерации и др.). При этом представляется неверным исключение соответствующих ограничений из содержания статьи 16 Закона о гражданской службе, поскольку они установлены не только в отношении гражданских служащих, но и граждан, поступающих на службу. Наилучшим выходом из создавшейся ситуации нам представляется утверждение указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ порядка ведения трудовых книжек государственных гражданских служащих. В данном документе следует предусмотреть:
порядок внесения записей об увольнении гражданского служащего со ссылкой на соответствующую статью Закона о государственной гражданской службе. Здесь можно воспользоваться аналогией с трудовым законодательством: по общему правилу ссылка должна делаться на статью 33, содержащую общий перечень оснований увольнения. При увольнении по инициативе представителя нанимателя — на статью 37 Закона, а в случае приостановления или прекращения служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, — на статью 39. На практике принята именно такая система оформления записи об увольнении;
закрепить правило, согласно которому при увольнении гражданского служащего в связи с несоблюдением ограничений, установленных на государственной гражданской службе, запись вносится с указанием конкретного ограничения, которое было нарушено.
Следует также предусмотреть в Законе о государственной гражданской службе собственную систему гарантий при расторжении служебного контракта по отдельным основаниям. Как мы показали выше, субсидиарное применение Трудового кодекса РФ зачастую блокируется иным изложением нормативного материала в Законе. Яркий пример — увольнение при ликвидации государственного органа либо при сокращении должностей гражданской службы.
Также представляется необходимым внести изменения в Федеральный закон от 15.12.2001 N 166-ФЗ "О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации". В частности, данный Закон предусматривает в качестве основания для назначения пенсии по выслуге лет увольнение в связи с признанием гражданского служащего недееспособным или ограниченно дееспособным решением суда, вступившим в законную силу (п. 3 ч. 2 ст. 39 Закона). Однако недееспособность или ограниченная дееспособность является одним из ограничений, связанных с гражданской службой, и при увольнении за несоблюдение этого ограничения назначение пенсии по выслуге лет не предусмотрено. Это не единичный случай такого пересечения, требующий устранения.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. "О государственной гражданской службе Российской Федерации" профессиональная служебная деятельность гражданских служащих осуществляется на основе служебного контракта. Указанный документ является первым в истории российского законодательства о государственной службе, в котором было использовано понятие "служебный контракт".
По нашему мнению, контракт на государственной службе (в том числе и на государственной гражданской) никак не может являться разновидностью трудового договора, а относится к виду административно-правовых договоров.
Служебный контракт, как документ, оформляющий государственно-служебные правоотношения, является более сложным правовым явлением, чем трудовой договор. Как отмечается в ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", служебный контракт — это соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Из этого определения очевидно, что служебный контракт фиксирует не один, а сразу два юридических факта: факт прохождения гражданской службы гражданским служащим и факт замещения им должности гражданской службы.
Поступление гражданина на государственную гражданскую службу связано с замещением им должности государственной гражданской службы, что влечет за собой присвоение ему правового статуса агента публичной власти, действующего от имени и по поручению государства. Поэтому служебный контракт не просто фиксирует служебные обязанности гражданского служащего, но и возлагает на него особый правовой статус. Исходя из этого в работе предлагается определить предмет служебного контракта как осуществляемую на постоянной основе в органе государственной власти деятельность гражданина по осуществлению возложенных на него в силу замещения должности государственной гражданской службы прав и обязанностей, направленных на достижение целей и задач государственного управления.
"1. Служебный контракт — соглашение между нанимателем и гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон".
В работе подробно рассмотрено содержание служебного контракта, его условия. Отмечается дефектность используемого в Законе о государственной гражданской службе термина "существенные условия служебного контракта", который был разработан и широко применяется в гражданско-правовых отношениях. Обосновывается необходимость отказа от включения в контракт так называемых производных условий, т.е. положений, установленных законом или иным нормативно-правовым актом. Включение производных условий в служебный контракт еще менее оправдано, чем в отношении трудового договора. Государственно-служебные отношения по понятным причинам традиционно отличаются гораздо более высокой степенью нормативной опосредованности, чем трудовые. Между тем на сегодняшний день служебный контракт переполнен различного рода производными условиями, что никак нельзя признать обоснованным.
Спецификой административного договора, является то, что он регулирует отношения, возникающие в сфере государственного управления (исполнительной власти), т.е. отношения, которые возникают на его основе, характеризуются административно-правовой моделью власти и подчинения. Однако такие отношения возникают именно на основе его заключения. Предусмотренный на сегодняшний день порядок назначения на должность государственной гражданской службы до заключения служебного контракта, во-первых, создает неопределенность в вопросе о моменте возникновения прав и обязанностей гражданского служащего, поскольку согласно статье 23 Закона о государственной гражданской службе они устанавливаются служебным контрактом.
Во-вторых, такой подход лишает служебный контракт реального значения в вопросе правовой регламентации прав и обязанностей гражданского служащего и нивелирует его стабилизирующую функцию ("договоры должны исполняться").
В-третьих, на практике это может привести к патовой ситуации в случае отказа гражданина заключить служебный контракт, поскольку, как мы показали, ни увольнение уже назначенного на должность гражданского служащего, ни применение к нему дисциплинарного взыскания в данном случае невозможно.
Наконец, это нарушает принцип свободы труда и принцип свободы договора, в том числе административного, коим является служебный контракт.
Все это позволяет высказать предложение о внесении изменений и дополнений в Закон о государственной гражданской службе. Предлагаемая редакция части 1 статьи 26 может быть сформулирована следующим образом: "Служебный контракт заключается на основе решения конкурсной комиссии, принятого по результатам проведения конкурса на замещение вакантной должности государственной гражданской службы. Назначение гражданина на должность государственной гражданской службы осуществляется актом государственного органа о назначении на должность гражданской службы, принимаемым на основе заключенного с данным гражданином служебного контракта".
Также представляется целесообразным закрепить правовые последствия отказа гражданина, признанного победителем в конкурсе, от заключения служебного контракта, что может быть сделано в подзаконном акте.
В работе подробно анализируется специфика изменения служебного контракта. Прежде всего все изменения условий служебного контракта можно подразделить на два вида: переводы и изменения прочих условий контракта. Мы не согласны с авторами, которые полагают данное подразделение не имеющим под собой достаточных оснований (Л.А. Чиканова). На наш взгляд, существенной спецификой перевода в отличие от всех иных изменений служебного контракта является его опосредованность процедурой конкурсного отбора на замещение соответствующей должности гражданской службы. Исчерпывающий перечень исключений из данного правила содержится в Законе о государственной гражданской службе.
На основе анализа предусмотренных законом оснований прекращения служебного контракта выделяются основные проблемы, связанные с бессистемностью и взаимным пересечением указанных оснований увольнения гражданского служащего, необоснованным снижением уровня государственных гарантий, предусмотренных при расторжении служебного контракта, и т.п. В этой связи предлагается ряд предложений по совершенствованию действующего законодательства в части прекращения служебного контракта с гражданским служащим.
Прежде всего необходимо устранить имеющееся дублирование различного рода оснований прекращения служебного контракта. Наиболее проблемным здесь является пересечение увольнения вследствие несоблюдения ограничений, связанных с прохождением государственной гражданской службы, и иных оснований прекращения служебного контракта (по состоянию здоровья, вследствие выхода из гражданства Российской Федерации и др.). Наилучшим выходом из создавшейся ситуации нам представляется утверждение указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ порядка ведения трудовых книжек государственных гражданских служащих.
Следует также предусмотреть в Законе о государственной гражданской службе собственную систему гарантий при расторжении служебного контракта по отдельным основаниям. Как мы показали выше, субсидиарное применение Трудового кодекса РФ зачастую блокируется иным изложением нормативного материала в Законе. Яркий пример — увольнение при ликвидации государственного органа либо при сокращении должностей гражданской службы.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
Правовые акты Российской Федерации
1.Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) Собр. законодательства РФ. 2009. N 45. Ст. 445.
2.Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197 ФЗ Собр. законодательства РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3; N 30. Ст. 3014.
.Федеральный закон от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" // Собр. законодательства РФ. 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6228.
.Федеральный закон от 02.03.2007 N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" // Собр. законодательства РФ. 2007. N 10. Ст. 1152.
.Федеральный закон от 01.12.2006 N 199-ФЗ "О судопроизводстве по материалам о грубых дисциплинарных проступках при применении к военнослужащим дисциплинарного ареста и об исполнении дисциплинарного ареста" // Собр. законодательства РФ. 2006. N 49 (ч. 1). Ст. 5089; 2007. N 31. Ст. 4011.
.Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" // Собр. законодательства РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.
.Федеральный закон от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (Собр. законодательства РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.
.Федеральный закон от 27.05.2003 N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" // Собр. законодательства РФ. 2003. N 22. Ст. 2063.
.Федеральный закон от 31.05.2002 N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" // Собр. законодательства РФ. 2002. N 22. Ст. 2031.
.Федеральный закон от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" // Собр. законодательства РФ. 1998. N 13. Ст. 1475.
.Закон РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1792.
.Закон РФ от 25 октября 1991 г. N 1807-1 "О языках народов Российской Федерации" // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 50. Ст. 1740.
.Постановление Верховного Совета РФ от 23.12.1992 N 4202-1 (ред. от 25.12.2008) "Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста Присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 70.
.Указ Президента РФ от 10.03.2009 N 261 "О федеральной программе "Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации (2009 — 2013 годы)" // Собр. законодательства РФ. 2009. N 11. Ст. 1277.
.Указ Президента РФ от 10.11.2007 N 1495 (ред. от 23.10.2008) "Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации" // Собр. законодательства РФ. 2007. N 47 (ч. 1). Ст. 5749.
.Указ Президента РФ от 31.12.2005 N 1574 (ред. от 01.09.2009) "О Реестре должностей Федеральной государственной гражданской службы" // Собр. законодательства РФ. 2006. N 1. Ст. 118.
.Указ Президента РФ от 16.02.2005 N 159 "О примерной форме служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации" // Собр. законодательства РФ. 2005. N 8. Ст. 629.
.Указ Президента РФ от 01.02.2005 N 112 "О конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации" // Собр. законодательства РФ. 2005. N 6. Ст. 439.
.Указ Президента РФ от 05.06.2003 N 613 (ред. от 26.04.2009) "О правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ" // Собр. законодательства РФ. 2003. N 23. Ст. 2197.
.Указ Президента РФ от 12.08.2002 N 885 "Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих" (ред. от 16.07.2009) // Собр. законодательства РФ. 2002. N 33. Ст. 3196.
.Указ Президента РФ от 16.09.1999 N 1237 "Вопросы прохождения военной службы" // Собр. законодательства РФ. 1999. N 38. Ст. 4534; N 42.
.Национальный план противодействия коррупции, утв. Президентом РФ от 31.07.2008 N Пр-1568 // РГ. 2008. N 164.
.Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках" // Собр. законодательства РФ. 2003. N 16. Ст. 1539.
.Приказ ФТС РФ от 02.09.2008 N 1083 "Об утверждении Инструкции об организации и о проведении служебной проверки в таможенных органах Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 40.
.Приказ Минсельхоза Российской Федерации от 16.06.2008 N 266 "О конкурсной комиссии на замещение вакантных должностей федеральной государственной гражданской службы в Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 31.
.Приказ ФСКН РФ от 09.06.2006 N 194 "Об утверждении Инструкции о порядке проведения служебных проверок в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 28.
.Закон Саратовской области от 02.08.2007 N 157-ЗСО (ред. от 29.07.2009) "О некоторых вопросах муниципальной службы в Саратовской области" // Саратовская областная газета. Официальное приложение. 2007. N 58.
.Закон Саратовской области от 02.02.2005 N 15-ЗСО (ред. от 29.07.2009, с изм. от 03.12.2009) "О государственной гражданской службе Саратовской области" // Неделя области. 2005. N 7(125); N 68.
.Закон Саратовской области от 27.09.2005 N 92-ЗСО "О денежном содержании и материальном стимулировании лиц, замещающих должности государственной гражданской службы Саратовской области" // Неделя области. 2005. Спецвыпуск. N 73(191).
.Постановление губернатора Саратовской области от 26.08.2009 N 91 (ред. от 16.11.2009) "Об утверждении Перечня должностей государственной гражданской службы Саратовской области, при назначении на которые граждане и при замещении которых государственные гражданские служащие области обязаны представлять сведения о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей" // Собрание законодательства Саратовской области. 2009. N 20, N 27.
.Постановление губернатора Саратовской области от 30.08.2005 N 216 (ред. от 07.07.2009) "О кадровом резерве на государственной гражданской службе Саратовской области" // Наше слово. 2005. N 64(182).
.Постановление губернатора Саратовской области от 27.11.2006 N 205 (ред. от 03.06.2009) "Об утверждении Реестра должностей государственной гражданской службы Саратовской области" // Саратовская областная газета. Официальное приложение. 2006. N 31.
Акты судебных органов
.Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15 марта 2005 года N 3-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 2005. N 13. Ст. 1209.
34.Постановление Конституционного Суда РФ от 27.12.1999 N 19-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 3 статьи 20 Федерального закона "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" в связи с жалобами граждан В.П. Малкова и Ю.А. Антропова, а также запросом Вахитовского районного суда города Казани" // СЗ РФ. 2000. N 3. Ст. 354.
.Постановление Конституционного Суда РФ от 27 апреля 1998 г. "По делу о проверке конституционности отдельных положений части первой статьи 92 Конституции Республики Башкортостан, части первой статьи 3 Закона Республики Башкортостан "О Президенте Республики Башкортостан" (в редакции от 28 августа 1997 года) и статей 1 и 7 Закона Республики Башкортостан "О выборах Президента Республики Башкортостан" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. N 4.
.Определение Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2007 г. N 266-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Курбанова Магомедшарипа Шариповича на нарушение его конституционных прав положениями пунктов 1 и 2 статьи 43 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" и Инструкции о порядке прекращения (продления) службы в органах и учреждениях прокуратуры работников, достигших предельного возраста". Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".
.Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2001 г. N 45-О "По запросу Люберецкого городского суда Московской области о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" и подпункта 4 пункта 3 статьи 41 Закона Московской области "О муниципальных должностях и муниципальной службе в Московской области". Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".
.Определение Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2000 г. N 73-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бетанти Ибрагима Уматиевича на нарушение конституционных прав положениями Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации". Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".
.Определение Верховного Суда РФ от 15 мая 2008 г. N КАС08-168. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".
.Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27 июня 2007 г. N 83-Г07-3. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".
.Определение Верховного Суда Российской Федерации от 20 сентября 2005 г. N 45ф05-282. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".
.Определение Верховного Суда РФ N 46-Г03-5 от 27 марта 2003 г. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".
.Определение Верховного Суда РФ от 16 октября 2001 г. N 8-Г01-6. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".
Диссертации и авторефераты диссертаций
.Афанасьев А.В. Правовое регулирование служебно-трудовых отношений с участием сотрудников органов внутренних дел: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2004.
45.Вахидов А.Т. Организационно-правовые основы поступления на военную службу по контракту в Вооруженные Силы РФ: Автореферат дис. … канд. юрид. наук. М., 1996.
.Гришковец А.А. Проблемы правового регулирования и организации государственной гражданской службы в Российской Федерации: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2004.
.Гусев А.В. Российская государственная гражданская служба: проблемы правового регулирования: Автореф. дис. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2009.
.Кирпатенко В.В. Особенности правового регулирования труда и социальной защиты государственных служащих: вопросы теории и практики: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005.
.Климкин Н.С. Контракт о службе в органах внутренних дел Российской Федерации: административно-правовой аспект: Дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2002.
.Курчевская С.В. Административный договор. Формирование современной теории и основные проблемы: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Воронеж, 2002.
.Непочетая Н.М. Гендерный контракт женщин на военной службе в России: история и современность в социологическом освещении: Дис. канд. соц. наук. СПб., 2004.
.Патрашко Е.Л. Государственная правоохранительная служба Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005.
.Пахомов И.Н. Основные вопросы государственной службы в советском административном праве: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1964.
.Холодова Е.В. Правовое регулирование труда государственных служащих: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1995.
.Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2005.
.Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2005.
Монографическая и учебная литература
.Агапов А.В. Административное право: Учебник. М., 2004.
58.Административное право: Учебник / Под ред. Л.Л. Попова. Издание второе, перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005.
.Алехин А.П. Административное право Российской Федерации. М., 2001.
.Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: Учеб. / Под ред. Ю.М. Козлова. М.: Зерцало, 1996.
.Анисимов Л.Н. Трудовой договор: права и обязанности сторон. М.: Деловой двор, 2009.
.Атаманчук Г.В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика. М., 2003.
.Бахрах Д.Н., Россинский Б.В., Старилов Ю.Н. Административное право: Учебник для вузов. М., 2004.
.Брагинский М.В., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1999.
.Вишневский А.Ф., Горбаток Н.А., Кучинский В.А. Общая теория государства и права: Учебник. М., 2004.
.Голенко Е.Н., Ковалев В.И. Трудовой кодекс Российской Федерации: Научно-практический комментарий (для командиров воинских частей, профсоюзных работников и гражданского персонала). М., 2004.
.Горячев А.С. Правовое положение руководителя коммерческой организации: Монография. М.: Юрист, 2006.
.Гражданское право России: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. Часть вторая: Обязательственное право.
.Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003.
.Гусак-Катрич Ю.А. Охрана труда в сельском хозяйстве. М.: Альфа-Пресс, 2007.
.Гусев А.В. Российская государственная гражданская служба: проблемы правового регулирования. Екатеринбург, 2005.
.Егоров В.И., Харитонова Ю.В. Трудовой договор: Учебное пособие. М.: КНОРУС, 2007.
.Ершова Е.А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М.: Статут, 2008.
.Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Ю.П. Орловского. 5-е изд., испр., перераб. и доп. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2009.
.Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. К.Н. Гусова. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2008.
.Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. Издание второе, доп. М.: Городец, 2007.
.Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации с учетом Постановления КС РФ от 15.03.2005 N 3-П / Под ред. Л.Н. Анисимова. М.: Юстицинформ, 2006.
.Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (постатейный) / Под ред. А.Ф. Ноздрачева. М., 2005.
.Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе РФ" / Под ред. В.А. Козбаненко. СПб.: Питер Пресс, 2008.
.Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" / Под ред. Э.Г. Липатова, С.Е. Чаннова. М.: Юстицинформ, 2006.
.Кондратьев М.Ю. Азбука социального психолога-практика: Справочно-энциклопедическое издание. М.: ПЕРСЭ, 2007.
.Конин Н.М., Журик В.В., Петров М.П. Административное право Российской Федерации / Под ред. д.ю.н., проф. Н.М. Конина. М., 2005.
.Корнийчук Г.А. Государственные служащие. Особенности регулирования труда. М.: Альфа-Пресс, 2006.
.Костян И.А. Совместительство: сложные вопросы. М.: МЦФЭР, 2006.
.Кудашкин А.В. Военная служба в Российской Федерации: теория и практика правового регулирования. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.
.Липатов Э.Г. и др. Административное право: Курс лекций. М., 2006.
.Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник. Т. 1. М., 2003.
.Масленникова Е.В. и др. Государственная гражданская служба в Российской Федерации. М.: Ось-89, 2006.
.Нуртдинова А.Ф., Ноздрачев А.Ф., Чиканова Л.А. Кадровику госслужбы. М.: МЦФЭР, 2006.
.Орловский Ю.П., Нуртдинова Ю.П., Чиканова Ю.П. 500 актуальных вопросов по Трудовому кодексу Российской Федерации: комментарии и разъяснения / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: Юрайт-Издат, 2006.
.Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ф.Н. Филиной. М.: ГроссМедиа; РОСБУХ, 2007.
.Пресняков М.В. Конституционное регулирование доступа к государственной гражданской службе: реализация принципов равенства и справедливости / Под ред. Г.Н. Комковой. Саратов: Научная книга, 2007.
.Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Трудовой договор: Учебно-практическое пособие. М.: Юристъ, 2008.
.Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Административно-правовое регулирование служебных отношений: теория и практика. Саратов: Научная книга, 2008.
.Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Трудовое право России: Учебник. М.: Юристъ, 2007.
.Скачкова Г.С. Трудовые договоры в различных сферах деятельности. М., 2001.
.Старилов Ю.Н. Государственная служба в Российской Федерации: Теоретико-правовое исследование. Воронеж: Издательство Воронежского университета, 1996.
.Тихомиров М.Ю. Трудовой договор: Практическое пособие для работодателей и работников. М.: Издательство Тихомирова М.Ю., 2009.
.Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.М. Куренного. М.: Юристъ, 2004.
.Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова. М.: Юристъ, 2002.
.Учебник административного права / Под ред. Л.Л. Попова. М., 2002.
.Циндяйкина Е.П., Цыпкина И.С. Трудовой договор: порядок заключения, изменения и расторжения / Под ред. К.Н. Гусова. Издание третье, перераб. и доп. М.: Проспект, 2008.
.Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе. М., 2005.
Научные статьи
.. Алексин Д.В. Контракт о прохождении военной службы // Право в Вооруженных Силах. 1999. N 1.
105.Анисимов А.Л. Понятие, юридическая природа контракта о службе в органах внутренних дел и порядок его заключения Трудовое право. 2009. N 2.
.Артемьев А.М. К вопросу об определении сущности правоохранительной службы и ее структуры // Российский следователь. 2008. N 2.
.Бриллиантова Н.А., Архипов В.В. Проблема недействительности условий трудового договора // Законодательство и экономика. 2007. N 6.
.Гаррес Д. Расторжение контракта с главой местной администрации // Законность. 2009. N 3
.Гусев А.В. Особенности метода правового регулирования труда на российской государственной службе // Вестник Уставного суда Свердловской области. 2002. N 1.
.Гусев А.В. Служебный контракт на государственной гражданской службе // Южно-Уральский юридический вестник: Научно-практический журнал. 2006. N 6.
.Дементьев А.Н., Качушкин С.В. Институт конфликта интересов и предотвращение коррупции на государственной гражданской службе // Государственная власть и местное самоуправление. 2008. N 2.
.Демин А.В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. 1998. N 2.
.Ершова Е.А. Служебный контракт: стороны, понятие, содержание и форма // Трудовое право. 2006. N 1.
.Зайцева Г. Служебный контракт в свете меняющегося законодательства Бизнес-адвокат. 2005. N 15.
.Иванов С.А., Иванкина Т.В., Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Правовое регулирование отношений в сфере госслужбы // ЭЖ-Юрист. 2004. N 6.
.Кеник К.И. Основания возникновения трудовых отношений с участием государственных служащих // Правовое регулирование труда в современной России: общие положения, отраслевые институты, эффективность реализации права / Отв. ред. В.А. Абалдуев. Саратов, 2007.
.Марьян А.В. Государственный гражданский служащий как субъект административного права // Право и политика. 2005. N 2.
.Ноздрачев А.Ф. Преобразования в системе государственной службы в контексте административной реформы // Законодательство и экономика. 2006. N 2.
.Ноздрачев А.Ф. О совершенствовании нормативной базы гражданской службы и необходимости мониторинга правоприменительной практики в сфере гражданской службы // Законодательство и экономика. 2007. N 2.
.Осин А.А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта // Трудовое право. 2007. N 5.
.Пресняков М.В. Государственные гарантии гражданскому служащему при увольнении в связи с организационно-штатными мероприятиями: к вопросу о реализации конституционных принципов равенства и справедливости в правовом регулировании государственно-служебных отношений // Трудовое право. 2009. N 12.
.Пресняков М.В. Новая редакция Трудового кодекса: итоги практического применения // Гражданин и право. 2008. N 5.
.Пресняков М.В. Специальные основания увольнения гражданских служащих: проблемы деформации конституционных принципов равенства и справедливости // Трудовое право. 2008. N 10.
.Пресняков М.В. Юридическая природа служебного контракта на гражданской службе: проблемы правовой определенности // Трудовое право. 2008. N 9.
.Пресняков М.В. Право равного доступа к государственной службе и кадровый резерв // СПС "КонсультантПлюс".
.Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Соотношение административного и трудового законодательства в регулировании государственной гражданской службы // Трудовое право. 2005. N 3.
.Розенфельд В.Г., Старилов Ю.Н. Проблемы современной теории административного договора // Правоведение. 1996. N 4.
.Савостин А.А. Административные договоры и их реализация в сфере публичного управления // Административное и муниципальное право. 2008. N 1.
.Синдеева И.Ю. Соотношение частного и публичного в административном договоре // Административное и муниципальное право. 2009. N 5.
.Старилов Ю.Н. Что происходит с институтом российской государственной службы? // Журнал российского права. 2004. N 9.
.Тищенко А.Г. О правовом положении военнослужащего, проходящего военную службу по контракту после истечения срока действия контракта // Право в Вооруженных Силах. 2008. N 11.
.Чаннов С.Е. Актуальные проблемы расторжения контракта с главой местной администрации // Журнал российского права. 2009. N 5.
.Чаннов С.Е. Некоторые вопросы отграничения трудового договора от контрактов с государственными и муниципальными служащими // Трудовое право. 2008. N 2.
.Чаннов С.Е. Предотвращение и урегулирование конфликта интересов на государственной и муниципальной службе: новеллы антикоррупционного законодательства Трудовое право. 2009. N 4.
