Содержание
Введение..3
Основная часть.
Глава 1. Понятие трудового договора и его правовое регулирование:
1.1.История развития общества и формирование понятия трудового договора..6
1.2.Содержание трудового договора..19
Глава 2. Особенности правового регулирования договоров о труде:
2.1. Характеристика и классификация договоров о труде…26
2.2. Виды трудовых договоров, регулируемых нормами трудового законодательства42
2.3. Практика применения трудовых договоров…45
Глава 3. Договоры о труде по зарубежному законодательству:
3.1. Правовое регулирование договора трудового найма по зарубежному законодательству…61
3.2. Проблемы правового регулирования срочных трудовых договоров в зарубежных государствах…73
Заключение……….76
Список используемой литературы..78
Выдержка из текста работы
В Конституции РФ (ст. 37) закреплена свобода труда, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию без какой-либо дискриминации, при запрещении принудительного труда.
В условиях рынка труда свобода труда позволяет каждому гражданину (физическому лицу) реализовать право на труд на основе трудового договора при свободном добровольном выборе профессии и соответствующей работы. Трудовой договор выступает, таким образом, основной формой реализации свободы труда включая право на труд для каждого, кто желает трудиться, зарабатывая на жизнь своим трудом.
Вместе с тем трудовой договор является той юридической формой, которая в максимальной мере предоставляет возможность работодателю для свободного осуществления подбора необходимых ему работников с учетом его собственных интересов и потребностей. Следовательно, в трудовом договоре отражается свобода труда и договорный принцип регулирования трудовых отношений, позволяющие сторонам свободно и добровольно выбирать друг друга исходя из своих частных интересов на рынке труда. В этом проявляется важная социальная и экономическая роль трудового договора, но его значение шире.
Трудовой договор — центральный институт отрасли трудового права.
Трудовой договор является основанием возникновения трудовых отношений.
Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.
Сегодняшнее состояние правового регулирования трудовых отношений отражает специфику периода перехода к рыночной экономике. С одной стороны, оно уже не в состоянии адекватно реагировать на все происходящие в экономике изменения, с другой — именно переходный характер нынешнего этапа затрудняет, например, использование в чистом виде аналогичного механизма регулирования, имеющегося в странах с развитой рыночной экономикой.
Существенным недостатком современного состояния трудовых отношений является отсутствие четкого механизма реализации принципов, заложенных в законодательстве. Причин тому много. Это и недостаточно четкое разделение решаемых вопросов по уровням нормативных актов, и нестыковка этих актов между собой, и отсутствие специальных органов и процедур, и недостаточный уровень юридической техники, и многое другое.
30 декабря 2001 г. Президентом РФ был подписан Трудовой кодекс РФ, который вступил в силу с 1 февраля 2002 г.
Его принятие стало определенной вехой на пути развития правового регулирования трудовых отношений. После почти десяти лет работы над различными проектами удалось достичь в определенной степени компромиссного варианта.
Степень изученности работы. Данную тему исследовали различные ученые, такие как: В.В. Глазырин, К.Н. Гусов, В.В. Ершов, С.А. Иванов, С.П. Маврин, А.Ф. Нуртдинова, Ю.П. Орловский, С.В. Поленина, О.В. Смирнов, И.О. Снигирева, А.И. Ставцева, В.Н. Скобелкин, Л.А. Сыроватская, В.Н. Толкунова, Е.Б. Хохлов и др.
Цели и задачи работы. Цель данной работы состоит в рассмотрении правового регулирования трудового договора.
Для достижения поставленной цели в работе решаются следующие частные задачи:
1. проследить историю развития общества и формирование понятия трудового договора;
2. рассмотреть содержание трудового договора;
3. дать характеристику и классификацию договоров о труде;
4. рассмотреть виды трудовых договоров, регулируемых нормами трудового законодательства;
5. рассмотреть практику применения трудовых договоров;
6. рассмотреть правовое регулирование договора трудового найма по зарубежному законодательству;
7. выделить проблемы правового регулирования срочных трудовых договоров в зарубежных государствах.
Объект исследования — правовое регулирование трудового договора.
Предметом исследования являются общественные отношения, связанные с рассмотрением правового регулирования трудового договора.
Дипломная работа состоит из введения, основной части, трех глав, заключения и списка использованной литературы.
Глава 1. Понятие трудового договора и его правовое регулирование
1.1. История развития общества и формирование понятия трудового договора
Отдельные мысли о праве на труд встречаются еще в философских учениях античного мира. При этом впервые определение права на труд дано Гракхом Бабефом во второй половине 18 века: «Общество должно обеспечить всем своим членам работу и определить заработную плату, с тем, чтобы этой заработной платы было достаточно для приобретения продовольствия и для удовлетворения всех потребностей каждой семьи» Гракх Бабеф. Сочинения в четырех томах. Том 1. М., 1975. С. 172.. Данное философское определение впервые получило правовое закрепление в Конституции Франции 1848 года. Право на труд согласно Конституции Франции подлежало охране наравне с правом собственности. Из приведенного определения права на труд, закрепленного в Конституции Франции, можно выделить следующие юридически значимые обстоятельства. Во-первых, обеспечение всех членов общества работой. Во-вторых, гарантированное получение каждым работающим заработной платы. В-третьих, получение заработной платы для приобретения продовольствия и для удовлетворения всех остальных потребностей каждой семьи. Недосказанность каждого из перечисленных юридически значимых обстоятельств не позволяет признать реализованным право на труд.
В ст. 37 Конституции РФ Конституция РФ от 12.12.1993г. Российская газета, № 237, 25.12.1993., ст. 2 ТК РФ «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 18.10.2007) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 3. говорится о праве на труд как о свободном распоряжении своими способностями к труду и свободном выборе рода деятельности и профессии. Формулировки названных статей не позволяют сделать вывод о том, что наше внутреннее законодательство закрепляет право на труд. В этих нормах не содержится ни одного юридически значимого обстоятельства, входящего в определение права на труд, которое дано Гракхом Бабефом и закреплено в Конституции Франции 1948 года. Сказанное не означает, что в Российской Федерации не гарантируется право на труд.
В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы Российской Федерации. В свою очередь, в ст. 23 Всеобщей декларации прав человека закреплено право на труд, включающее свободный выбор работы, справедливые и благоприятные условия труда, защиту от безработицы, получение справедливого и удовлетворительного вознаграждения, обеспечивающего достойное человека существование для него самого и его семьи. В ст. ст. 6 — 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах закреплено право на труд, включающее получение возможности зарабатывать на жизнь свободно выбранным трудом в справедливых и благоприятных условиях, обеспечивающих удовлетворительное вознаграждение для самих работников и членов их семьи Международный пакт об экономических социальных и культурных правах (Принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // Ведомости ВС СССР. 28 апреля 1976 г. № 17. Ст. 291.. Перечисленными международными нормами следует руководствоваться и при определении права на труд на территории Российской Федерации.
Нельзя не заметить, что современная формулировка права имеет дополнительные юридически значимые обстоятельства по сравнению с определением, данным Гракхом Бабефом и закрепленным в Конституции Франции. Такими обстоятельствами являются свободный выбор места работы и запрещение принудительного труда, а также право на справедливые и благоприятные условия труда. Таким образом, сегодня право на труд состоит из следующих юридически значимых обстоятельств. Во-первых, к их числу относится обеспечение членов общества работой и защита от безработицы. Во-вторых, гарантированное получение каждым работающим заработной платы, а безработным — соответствующего пособия. В-третьих, получение удовлетворительного вознаграждения для достойного существования самого работающего и членов его семьи. В-четвертых, обеспечение справедливых и благоприятных условий труда, установленных трудовым законодательством. Недосказанность каждого из перечисленных юридически значимых обстоятельств позволяет констатировать нарушение права на труд.
Начало отделения личного найма на работу от найма имущественного и обособление первого в самостоятельный договорный тип было положено в римском праве Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2000. С. 171, 206.. И обычное последствие найма труда — подчинение работника хозяйской власти нанимателя — составляло в Риме чисто бытовое явление, не относившееся к области гражданского права. Данное последствие вообще не было урегулировано нормами права. Такой вид найма существовал в силу того, что не был запрещен государством. Государство не вмешивалось в отношения между нанимателем и нанявшимся. Поэтому власть хозяина над нанявшимся носила неограниченный характер.
Приблизительно с 13 века найм труда приобретает черты определенного договорного типа. Характерным способом заключения договора найма работника в этот период является акт коммендации, заключавшийся в том, что в торжественной обстановке лицо, нанимающееся на работу и поэтому поступавшееся своей независимостью, вкладывало свои руки в руки господина, который в виде возмездия передавал ему какую-либо реальную или символическую вещь. Такой обряд означал переход обязанности по защите нанявшегося работника к господину. Акт коммендации свидетельствовал о неограниченной власти господина не только над результатами труда, но и над личностью нанявшегося работника.
В России, как и на Западе, на первом этапе регулирования труда поступление в услужение было равносильно отречению от свободного состояния и сама мысль о совмещении найма рабочей силы с личной свободой работника прививалась лишь постепенно. По Русской Правде наем в услужение только тогда не вел к холопству для нанимающегося, когда об этом оговаривалось в договоре. Такие оговорки встречались на практике очень редко. При этом, если такая оговорка и была сделана, но работник состоял под хозяйской властью более шести месяцев, это рассматривалось как молчаливое согласие работника на закабаление хозяину до его смерти Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2000. С. 243, 282..
Таким образом, Русская Правда знала два вида холопства: кабальное и полное. При кабальном холопстве нанявшийся был обязан отработать выданные ему вперед денежные средства. Если работник в течение шести месяцев отрабатывал кабалу, он выходил из состояния холопства. В противном случае он поступал в холопство до смерти хозяина. Полное холопство вообще исключало возможность выхода из этого состояния.
Соборное Уложение 1649 года лишь незначительно изменило данную ситуацию. В нем исключалось полное холопство и оставалось только кабальное. Хотя, если нанявшийся работник уже в течение трех месяцев вместо шести, предусмотренных Русской Правдой, не отрабатывал кабалу, он оставался в холопстве до дня смерти своего господина. Таким образом, хозяину достаточно было выдать нанимающемуся работнику деньги или вещи, которые он не сможет отработать в течение трехмесячного срока, и работник по истечении этого срока переходил в холопство на весь период жизни хозяина. Причем именно хозяин определял, отработал или нет работник в течение трехмесячного срока выданный аванс.
В связи с изложенным в юридической литературе дореволюционного периода отмечалось, что как на Западе, так и в России из договора или, точнее, из сопровождающего договор поступления работника в сферу домашней автономии хозяина возникали отношения власти и подчинения, регулируемые не соглашением сторон, а усмотрением хозяина Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2000. С. 245.. Следовательно, на первом этапе регулирования труда власть хозяина над личностью работника не ограничивалась. Государство не вмешивалось в отношения, возникающие между работником и хозяином после поступления на работу. Поэтому хозяин распоряжался по своему усмотрению не только рабочей силой, но и работником как личностью.
Второй этап регулирования отношений в сфере труда характеризуется внедрением принципа договорной свободы. На Западе этот период связан с закреплением в Конституции Франции права на труд, охраняемого наряду с вещными правами.
Первым нормативным актом, регулирующим отношения в сфере труда на территории России, является Положение 1835 года «Об отношениях между хозяевами фабричных заведений и рабочими людьми, поступающими на оныя по найму». Данное Положение состояло из 10 статей и обязывало работодателя издать правила внутреннего трудового распорядка. При этом в Положении не было никаких указаний по поводу содержания таких правил. Поэтому их содержание определял работодатель без вмешательства с чьей-либо стороны. В связи с чем рассматриваемое Положение не повлияло на регулирование трудовых отношений. Работавший фабричным инспектором труда по Владимирскому округу А.А. Микулин писал, что Положение 1835 года практически осталось без применения ввиду того, что специальные органы надзора за его исполнением не создавались, они появились лишь в 1882 году.
Главным нормативным актом, регулирующим трудовые отношения в дореволюционной России, стал Закон от 3 июня 1886 года «О найме рабочих и правилах надзора за фабричными заведениями». Данный Закон сохранил свою актуальность и сегодня. Им установлено правило, согласно которому «хозяин с нанявшимися должен обходиться справедливо и кротко, требовать от них только работы, условленной по договору или той, для которой наем учинен, платить им точно и содержать исправно».
В соответствии со ст. 9 Закона от 3 июня 1886 года наем рабочих производился: а) на определенный срок; б) на неопределенный срок; в) на время исполнения какой-либо работы, с окончанием которой прекращался сам наем. Договор найма заключался путем выдачи работнику расчетной книжки, в которой отражались основные условия найма рабочей силы. С момента поступления на работу работнику запрещалось без ведома хозяина брать другую работу.
В соответствии со ст. 18 Закона от 3 июня 1886 года хозяин разрабатывал правила внутреннего трудового распорядка организации, которые утверждались фабричной инспекцией труда и выставлялись во всех мастерских. Утвержденные таким образом правила становились обязательными для исполнения.
Закон от 3 июня 1886 года резко ограничивал основания прекращения трудовых отношений. К их числу отнесены дерзость, дурное поведение и болезнь работника. В соответствии со ст. 10 Закона при найме на определенный срок каждая из договаривающихся сторон могла отказаться от договора, предупредив другую сторону о своем намерении за две недели. Стачка, подстрекание к ней, а равно самовольный отказ от работы запрещались под страхом тюремного ареста.
Работник, не получивший в течение месяца заработную плату, имел право в соответствии со ст. 13 Закона от 3 июня 1886 года требовать в судебном порядке расторжения заключенного с ним договора. Если при рассмотрении жалобы работника суд устанавливал, что действительно имела место задержка заработной платы, то работнику присуждалось дополнительное вознаграждение в размере его двухмесячного заработка.
ВВЕДЕНИЕ в действие Закона от 3 июня 1886 года означало возникновение новой отрасли права — трудового права. С принятием названного Закона у трудового права появились самостоятельный предмет и метод правового регулирования. Предметом новой отрасли стали отношения по найму рабочей силы и использованию ее в процессе труда. Метод трудового права заключался в том, что условия трудовой деятельности определялись путем заключения индивидуального договора найма с выдачей расчетной книжки и утверждения правил внутреннего трудового распорядка. Таким образом, и в трудовом праве России главенствующим в этот период являлся договорный способ определения условий труда, вмешательство государства в регулирование труда сводилось к минимуму Трудовое право России / Под редакцией Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртдиновой. М., 2007. С. 83..
В дореволюционной России принимался еще ряд законов в сфере труда: Устав о промышленности и Горный устав 1893 года, Закон о рабочем времени 1897 года, Законы о вознаграждении за увечья и о старостах в промышленных предприятиях 1903 года, Закон о страховании рабочих от несчастных случаев и болезни 1912 года. Перечисленные Законы также отличали договор о найме рабочих от договора о найме услуг, что свидетельствовало о наличии у трудового права своего предмета и метода. Область государственного регулирования отношений по труду постепенно увеличивалась. Хотя по-прежнему главенствующими оставались договорные начала определения условий труда. Имея в виду очевидное превосходство нанимателя над нанимающимся работником, нетрудно сделать вывод о том, что волеизъявление хозяина являлось решающим при определении условий трудовой деятельности. Власть хозяина над работниками ограничивалась лишь требованиями перечисленных законов, которые в незначительной степени могли повлиять на усмотрение хозяина при определении условий труда работников.
Временное правительство разработало три законопроекта в сфере труда:
1. Проект Закона о трудовом договоре.
2. Правила о расчетных книжках.
3. Проект Закона о стачках.
Хотя ни одному из перечисленных законопроектов не суждено было вступить в действие, как минимум два из них представляют интерес и в наше время. Например, в проекте Закона о трудовом договоре дано следующее понятие трудового договора: «По трудовому договору одно лицо — нанимающийся предоставляет на определенный или неопределенный срок или до окончания установленной работы свою рабочую силу (свой труд) другому лицу — нанимателю, обязуясь исполнять, согласно с его указаниями, определенного рода работу за вознаграждение, исчисляемое во времени, сдельно или другим способом».
В ст. 1 проекта Закона «О стачках рабочих» говорится о том, что стачки рабочих в частных общественных и казенных заведениях, имеющие целью защиту экономических, правовых и политических интересов рабочих, правомерны и ненаказуемы. Данный законопроект имеет в своем содержании всего 8 статей, он гораздо меньше ограничивает право на забастовку, нежели действующее сейчас законодательство.
С приходом советской власти начинается третий период регулирования отношений в сфере труда. На смену договорному определению условий труда приходит централизованное регулирование трудовых отношений путем издания декретов и законов.
Первым нормативным правовым актом советской власти в сфере труда стал Декрет «О восьмичасовом рабочем дне, продолжительности и распределении рабочего времени» от 29 (11) ноября 1917 года, которым установлен 8-часовой рабочий день и 48-часовая рабочая неделя. Следующим актом по регулированию отношений в сфере труда становится Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа, принятая в январе 1918 года 3-м Всероссийским съездом Советов. В п. 4 Декларации предусмотрено с целью уничтожения паразитических слоев общества и организации хозяйств введение всеобщей трудовой повинности. Советская власть и в данном случае использовала православные ценности. В Новом Завете сказано: «Если кто не хочет трудиться, то и не ешь». Именно этот принцип взяла на вооружение новая власть, законодательно закрепив обязанность каждого гражданина трудиться, сохранив данное положение вплоть до 1991 года. И столь быстрые успехи советской власти связаны, прежде всего, с тем, что она использовала христианские ценности равенства, братства, отказа от частной собственности, трудолюбия, закрепив эти принципы в законодательстве. Наши граждане строили новое государство и выполняли указания новой власти, надеясь воплотить в земной жизни христианские ценности Трудовое право России / Под редакцией Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртдиновой. М., 2007. С. 86.. Православие готовит человека, соблюдающего принципы Нового Завета, к вечной райской жизни после смерти. Советская власть обещала рай на земле, закрепляя те же принципы в законодательстве. И люди в очередной раз предпочли земные радости внеземным, забывая высказывания Ш. Монтескье о том, что не следует рассматривать законы независимо от цели, ради которой они изданы. Цель выяснилась намного позднее — захват и сохранение власти. Плоды печальных заблуждений мы продолжаем пожинать и ныне.
Первым кодифицированным актом в сфере труда стал КЗоТ 1918 года. В п. 2 Постановления о его введении в действие говорится о том, что он распространяется на всех лиц, работающих за вознаграждение на всех предприятиях, учреждениях и хозяйствах (советских, общественных, частных и домашних), а также на всех частных лиц, применяющих чужой труд за вознаграждение. Из данной формулировки можно выделить два юридически значимых обстоятельства, доказанность которых позволяет говорить о применении норм КЗоТ 1918 года. Во-первых, таким обстоятельством является выполнение личным трудом работы за вознаграждение. Во-вторых, к их числу отнесено выполнение работы в интересах других лиц (юридических и физических).
Первый и второй разделы КЗоТ 1918 года посвящены трудовой повинности и праву применения труда. Третий раздел регулировал порядок предоставления работы. Для этой цели создавались отделы распределения рабочей силы, наделенные обширными полномочиями. Благодаря деятельности этих органов государство полностью контролировало процесс распределения рабочей силы.
Четвертый и пятый разделы КЗоТ 1918 года регламентировали предварительное испытание, перевод и увольнение трудящихся.
В Кодексе дан исчерпывающий перечень возможных случаев увольнения работника.
В шестом разделе Кодекса регламентировалась продолжительность рабочего времени. По КЗоТ 1918 года рабочее время устанавливалось продолжительностью не более восьми дневных или семи ночных часов.
Разделы восьмой и девятый КЗоТ 1918 года посвящены обеспечению надлежащей производительности труда и охране труда. Надзор за соблюдением трудового законодательства в соответствии со ст. 128 КЗоТ 1918 года осуществляла инспекция труда, состоявшая в ведении Народного комиссариата труда и его местных органов (отделов труда). Инспекторы труда избирались соответствующими советами профессиональных союзов. При этом ст. 130 КЗоТ 1918 года наделяла правовых инспекторов труда правом привлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в нарушении трудового законодательства. В качестве приложения к КЗоТ 1918 года действовали следующие нормативные акты:
1. Правила о порядке установления нетрудоспособности.
2. Правила о выдаче пособий трудящимся во время болезни.
3. Правила о безработных и о выдаче им пособий.
4. Правила о трудовых книжках.
5. Правила о еженедельном отдыхе и праздничных днях.
КЗоТ 1918 года закрепил переход от договорного к централизованному регулированию отношений в сфере труда.
Еще одним нормативным актом рассматриваемого периода является Декрет «О порядке утверждения коллективных договоров (тарифов), устанавливающих ставки заработной платы и условий труда», который в дальнейшем стал составной частью КЗоТ 1922 года.
Таким образом, вторым кодифицированным актом в сфере труда стал КЗоТ 1922 года. Из ст. 1 КЗоТ РСФСР 1922 года следовало, что он распространяется на всех лиц, работающих по найму, в том числе и на дому (квартирников), и его правила обязательны для всех предприятий, учреждений и хозяйств (государственных, не исключая и военных, общественных и частных, в том числе раздающих работу на дом), а также для всех лиц, применяющих чужой труд за вознаграждение. Следовательно, и КЗоТ РСФСР 1922 года исходил из того, что его нормы распространяются на всех лиц, использующих чужой труд за вознаграждение.
Две главы КЗоТ РСФСР 1922 года посвящены договорному регулированию трудовых отношений, чего мы не видим в КЗоТ 1918 года. КЗоТ РСФСР 1922 года исходил из того, что в договорах о труде, которые могли заключаться на самом различном уровне, нельзя ухудшать положение работников. При этом улучшение положения работников на уровне договора о труде КЗоТ РСФСР 1922 года допускал. Поэтому можно сделать вывод о том, что КЗоТ РСФСР 1922 года предполагал не только централизованное, но и договорное регулирование отношений в сфере труда.
В дальнейшем в законодательство о труде вносились изменения, которые ознаменовали обратный переход к централизованному регулированию отношений в сфере труда без элементов договорной регламентации. В этот период в законодательство о труде вносились изменения, ограничивающие трудовые права работников. В частности, была установлена уголовная ответственность за нарушение работниками своих трудовых обязанностей, а также введен запрет на увольнение по собственному желанию. Эти ограничения трудовых прав действовали начиная с 1940 по 1956 годы Трудовое право России: Учебник / Под ред. Маврина С.П., Хохлова Е.Б. М., 2006. С. 283..
Период централизованного регулирования трудовых отношений достиг расцвета с принятием 15 июля 1970 года Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде и 9 декабря 1971 года КЗоТ РСФСР «Кодекс законов о труде Российской Федерации» (утв. ВС РСФСР 09.12.1971) (ред. от 10.07.2001, с изм. от 24.01.2002) // Ведомости ВС РСФСР, 1971, № 50, ст. 1007.. Названные кодифицированные акты и множество других нормативов, принятых в централизованном порядке, единообразно определяли условия трудовой деятельности работников. Роль договорного регулирования сводилась к фиксации принятых в централизованном порядке стандартов.
Внесением 5 февраля 1988 года изменений в ст. 5 КЗоТ РСФСР начинается четвертый этап в регулировании трудовых отношений. Данный этап характеризуется переходом от в основном централизованного к в основном договорному способу определения условий трудовой деятельности работников. Решающим на этом этапе стало принятие Трудового кодекса РФ (ТК РФ), который существенно расширил договорную свободу при регламентации отношений в сфере труда. Из чего следует, что постепенно осуществлен обратный переход от централизованного к договорному регулированию трудовых отношений.
Нельзя не заметить, что четвертый период по своему содержанию напоминает второй период регламентации трудовых отношений.
И на втором этапе правовой регламентации труда свобода волеизъявления работодателей при определении условий труда лишь слегка была ограничена рамками закона. Сейчас происходит то же самое. Видимо, не зря говорят, что новое — это хорошо забытое старое Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 12..
1.2. Содержание трудового договора
Содержание трудового договора определяется по соглашению его сторон. Трудовой договор состоит из взаимных прав и обязанностей работника и работодателя. При этом праву работника корреспондирует соответствующая обязанность работодателя. И, наоборот, праву работодателя корреспондирует обязанность работника. Перечень обязанностей работодателя, которые могут быть включены в трудовой договор, в законодательстве не определен исчерпывающим образом. Возложение дополнительных по сравнению с законодательством обязанностей на работодателя, которые корреспондируют в права работников, соответствует правовым принципам регламентации труда. Тогда как перечень обязанностей работника, которые могут быть включены в трудовой договор, в законодательстве определяется исчерпывающим образом. Возложение на работника дополнительных обязанностей без соответствующей компенсации ухудшает положение работника по сравнению с законодательством, что запрещено в ч. 2 ст. 9 ТК РФ. Общие требования к содержанию трудового договора изложены в ст. 57 ТК РФ.
Из первой части названной нормы следует, что в трудовом договоре должны быть указаны фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица). Наименование работодателя необходимо указывать с указанием места нахождения, а также счета, с которого могут быть взысканы денежные средства, в частности задолженность по заработной плате. Из ч. 2 ст. 57 ТК РФ следует, что существенными условиями трудового договора являются:
1) место работы (с указанием структурного подразделения);
2) дата начала работы;
3) наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция, а если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям, профессиям связано предоставление льгот или ограничений, то наименование этих должностей, специальностей, профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, определенном Правительством РФ;
4) права и обязанности работника;
5) права и обязанности работодателя;
6) характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;
7) режим труда и отдыха, если он в отношении работника, заключившего трудовой договор, отличается от общих правил, установленных в организации;
8) условия оплаты труда, в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты;
9) виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.
Поскольку перечисленные условия признаны в ст. 57 ТК РФ существенными для каждого трудового договора, они должны находить отражение в каждом трудовом договоре, заключаемом с работниками. Отсутствие перечисленных условий в трудовом договоре позволяет работнику потребовать их включения в текст договора. Подобные требования могут быть заявлены в соответствующую инспекцию труда и (или) суд Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 329..
Перечень условий, которые могут быть включены в трудовой договор, не является исчерпывающим. Из ч. 5 ст. 57 ТК РФ следует, что при заключении срочного трудового договора в нем должны быть указаны срок действия и причина, послужившая основанием для заключения срочного трудового договора, которая должна соответствовать положениям ТК РФ. Отсутствие такого условия означает, что трудовой договор имеет неопределенный срок действия. В ч. 3 ст. 57 ТК РФ говорится о том, что в трудовой договор могут быть включены условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны, об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, а также иные условия, которые не ухудшают положение работника по сравнению с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями.
Как уже отмечалось, условия трудового договора непосредственно связаны с правами и обязанностями работника и работодателя. Указанные права и обязанности носят корреспондирующий характер. Например, условие о месте работы означает наличие у работника права на получение работы в конкретном структурном подразделении организации и корреспондирующей ему обязанности работодателя по предоставлению такой работы. При этом условия трудового договора не могут ухудшать положение работника по сравнению с законодательством, локальными актами организации Сыроватская Л.А. Трудовое право. М., 2007. С. 174..
Но при всём этом в нем могут быть условия, улучшающие положение работника в сравнении с законодательством и локальными актами организации, что прямо предусмотрено в ст. 9 ТК РФ. Очевидно, что возложение на работника дополнительных по сравнению с законодательством, локальными актами обязанностей без предоставления соответствующих компенсаций ухудшает положение работника. Возникновение таких обязанностей всегда связано с появлением дополнительных прав у работодателя. В свою очередь, предоставление работнику дополнительных по сравнению с законодательством, локальными актами прав, корреспондирующих обязанностям работодателя, улучшает положение работника. Следовательно, в трудовой договор могут быть включены дополнительные по сравнению с законодательством, локальными актами права работников. Тогда как появление в трудовом договоре дополнительных обязанностей без предоставления соответствующих компенсаций является ухудшением правового положения работников. При этом следует иметь в виду, что оценку тому, имеется ли в трудовом договоре условие, умаляющее права работников по сравнению с законодательством, локальными актами, могут давать только работник и работодатель, заключившие трудовой договор. Вмешательство органов государственного надзора за соблюдением трудового законодательства, суда на предмет устранения из трудового договора таких условий может состояться исключительно на основании обращения работника, полномочного представителя работодателя, заключивших трудовой договор.
Таким образом, условия, ухудшающие положение работника по сравнению с законодательством, локальными актами организации могут быть исключены из трудового договора по соглашению между работником и полномочным представителем работодателя, заключивших трудовой договор, а также государственной инспекцией труда, судом, но только после подачи письменного заявления об этом работником или полномочным представителем работодателя Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 330..
Очевидно, что работник не склонен вступать в конфликт с работодателем, который может закончиться потерей драгоценного рабочего места. Тогда как устранение условий, умаляющих права работников, из трудового договора возможно исключительно при наличии волеизъявления работника, заключившего трудовой договор. Выражение такого волеизъявления связано с возникновением конфликта с работодателем. Нежелание работника вступать в конфликт с работодателем и является причиной того, что из трудового договора не исключаются условия, нарушающие права работников, они продолжают применяться вопреки требованиям законодательства. Видимо, давно назрела необходимость предоставить профсоюзам право требовать исключения из трудовых договоров своих членов условий, препятствующих реализации прав работников. В этом случае конфликт будет возникать между работодателем и профсоюзом, что позволяет работнику сохранить рабочее место.
В ч. 4 ст. 57 ТК РФ закреплено общее правило о том, что условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Следовательно, содержание трудового договора может быть изменено, как правило, исключительно на основании добровольного волеизъявления работника и полномочного представителя работодателя, которое подтверждается письменным соглашением, которое может стать приложением к заключенному между ними трудовому договору. Хотя следует помнить, что существуют условия, включение которых в трудовой договор является прерогативой работника. Например, из ч. 2 ст. 131 ТК РФ следует, что включение в трудовой договор условия о выплате заработной платы в не денежной форме возможно исключительно на основании письменного заявления работника. Таким образом, для включения в трудовой договор этого условия требуется добровольное волеизъявление работника, подтвержденного письменным заявлением. Для исключения этого условия из трудового договора также достаточно волеизъявления работника, подтвержденного письменным заявлением. Наличие такого заявления влечет возникновение обязанности у полномочного представителя работодателя исключить из трудового договора условие о выплате заработной платы в не денежной форме. Отказ от исключения данного условия может быть обжалован работником в государственную инспекцию труда и (или) суд.
Нельзя не заметить, что термин «трудовое соглашение» применяется на практике не только как приложение к трудовому договору. Зачастую под трудовым соглашением понимается гражданский договор о труде, который призван исключить работника из сферы применения норм трудового права. При этом применение данного термина для обозначения гражданского договора о труде означает, что правоприменитель изобрел новый вид такого договора, который отличается от всех имеющихся в содержании ГК РФ договоров. Подобное открытие заслуживает самой высокой научной оценки. Хотя при применении термина «трудовое соглашение» на практике об открытиях не задумываются, а просто пытаются оформить гражданским договором о труде трудовые отношения. С точки зрения правоприменения данная уловка не освобождает работодателя от обязанности применять трудовое законодательство. В ст. 11 ТК РФ сказано о том, что при установлении факта оформления трудовых отношений гражданским договором у работодателя возникает обязанность применить нормы трудового права. В ст. 56 ТК РФ трудовой договор определен как соглашение между работником и работодателем Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 283..
В связи с чем трудовой договор может быть назван трудовым соглашением, а трудовое соглашение об изменении условий трудового договора может стать приложением к нему. В связи с изложенным можно сделать вывод о том, что употребление термина «трудовое соглашение» позволяет говорить о заключении трудового договора, то есть о возникновении трудовых отношений.
Таким образом, на законных основаниях термин «трудовое соглашение» может применяться для обозначения изменений имеющегося трудового договора Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 332..
Глава 2. Особенности правового регулирования договоров о труде
2.1. Характеристика и классификация договоров о труде
Проведение границ между трудовым договором и смежными гражданско-правовыми договорами о труде имеет не только теоретическое, но скорее практическое значение. Такое положение связано с весьма прозаическими причинами. В ст. 5 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» от 2 июля 1998 года предусмотрена обязательная уплата страховых взносов по страхованию данного вида за лиц, работающих по трудовому договору. Тогда за граждан, работающих по гражданско-правовым договорам о труде, платить взносы по данному виду страхования вовсе не обязательно. В связи с изложенным у работодателей возникает искушение заключать с гражданами гражданские договоры о труде без включения в них условия по страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, то есть оформлять трудовые отношения гражданским договором с целью уклонения от уплаты обязательных на первый взгляд страховых взносов. В связи с чем правоприменители должны иметь перед собой четкие ориентиры, позволяющие отличать трудовой договор от смежных гражданских договоров о труде. Сравним отдельные виды гражданских договоров, наиболее часто применяемых для оформления трудовых отношений, с трудовым договором Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 527..
Трудовой договор и договор возмездного оказания услуг сближают весьма существенные моменты: предмет договора, как общее правило, неовеществленный результат; предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставляющего услугу (ст. 779 ГК РФ). Как раз это и породило очередной всплеск критики в адрес трудового договора как несамостоятельного и не нуждающегося ни в каком ином, кроме гражданско-правового, регулировании. Поэтому и имеет смысл рассмотреть отличия трудового договора от договора услуг.
Попробуем провести различие по субъектам договоров и содержанию (основным моментам) и попытаемся взглянуть на сравниваемые договоры с точки зрения гражданского и трудового права как самостоятельных отраслей Бондаренко Э.Н. Критерии разграничения разноотраслевых договоров о труде (на примере трудового договора и договора возмездного оказания услуг) // Современное право, № 7, 2003..
Рассматривая субъекты (стороны) и содержание трудового договора и договора услуг, выскажем следующие соображения.
Стороны. В трудовом договоре одной стороной всегда выступает физическое лицо, и исключений здесь быть не может. В договоре же услуг, если воспользоваться доводами самих цивилистов, Гражданским кодексом РФ этот вопрос прямо не урегулирован, нет общих указаний. При этом в других законах, также регулирующих деятельность по оказанию услуг, в том числе и медицинских, например ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. от 11.03.2003), подразумевается, что исполнителем в договоре, например, по оказанию протезно-ортопедической помощи, могут выступать юридические лица или индивидуальные предприниматели Брагинский М.И. Договор подряда и подобные договоры. М., 2007. С. 247..
Личный характер деятельности. Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ личное исполнение обязательства возможно при определенных условиях, в то время как ст. 780 ГК РФ, напротив, предполагает личное исполнение, если иное не предусмотрено договором, т.е. исполнение договора третьим лицом допускается. В трудовом договоре исполнение обязанностей может быть только личным, и в статьях 15 и 65 ТК РФ это прямо записано, т.е. этот признак трудового договора перешел из теории в закон, стал легальным.
Подчинение. В трудовом договоре оно традиционно толкуется как подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, власти работодателя. По мнению цивилистов, подчинение воле другой стороны вполне укладывается в рамки любого гражданско-правового обязательства вообще и гражданско-правового договора в частности. Но одновременно признается, хотя и не объясняется, что «в трудовом договоре это подчинение носит более широкий характер» <*>. Представляется, что волю и власть отождествлять нельзя. При всей соотносимости данных понятий (власть без воли немыслима), воля заказчика направлена только на выполнение обязательства (договора), тогда как власть работодателя — и организаторская, и дисциплинарная, и нормативная, поскольку именно работодатель несет полную ответственность за результат деятельности всей организации Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2007. С. 23..
Есть различия и в оплате работы. И дело не в том, что в гражданском праве это называется ценой (ст. 424 ГК РФ). Не вдаваясь в суть трудового правоотношения, отметим, что трудовой договор является возмездным безусловно. И хотя оплата труда работников носит по большей части (кроме бюджетников) договорный характер, природа этих договоров иная. Оплата труда (заработная плата) определяется, как правило, актами социального партнерства: коллективными договорами, тарифными и иными соглашениями, что ничего общего с оплатой по гражданско-правовому договору не имеет. При этом не исключается и индивидуальное регулирование. Кроме того, работодатель обязан ориентироваться на минимальный размер оплаты труда, устанавливаемый федеральным законом, что для гражданско-правового договора не важно.
Наконец, ссылаясь на ст. 782 ГК РФ, можно утверждать, что в договоре услуг под особой защитой находится заказчик (об этом говорят и представители науки гражданского права) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2007. С. 252.. В случае отказа от договора с его стороны оплачиваются лишь понесенные исполнителем расходы. Если же инициатор отказа — исполнитель (работник), он возмещает убытки в полном объеме.
В гражданском праве вполне серьезно обсуждают «позитивные последствия перемещения трудового договора в ГК РФ» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2007. С. 239.. При этом как бы не принимается во внимание, что будет представлять собой отрасль трудового права без трудового договора. Останется ли вообще в этом случае трудовое право? Если да, то что оно будет представлять собою? Трудовой договор — центральный институт: именно он опосредует отраслевое индивидуальное трудовое отношение, к которому примыкают иные отношения, создающие возможность его нормального действия. Индивидуальное трудовое правоотношение нельзя рассматривать изолированно от иных, непосредственно связанных с ним отношений, потому что только в целом они представляют собой оригинальный предмет трудового права. «Переместить» трудовой договор в ведение Гражданского кодекса РФ означает обезглавить отрасль трудового права. Без раздела «Трудовой договор» все остальные части ТК РФ как основного нормативного акта теряют смысл. Без трудового договора просто не будет единства регулирования социально-трудовых отношений. Именно социально-трудовые отношения есть предмет регулирования трудового права, тогда как предметом гражданского права в части регулирования отношений, связанных с трудом, является овеществленный результат, совершение действий или осуществление определенной деятельности.
По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). Перечислим обстоятельства, которые включены в правовое понятие договора подряда.
Во-первых, таким обстоятельством является выполнение точно определенного объема работ. В трудовом договоре количество выполненной работы не фиксируется. Во-вторых, обстоятельством, характеризующим договор подряда, является отсутствие контроля со стороны заказчика за подрядчиком при выполнении обязательств по договору. Заказчик принимает лишь результат выполненных подрядчиком работ. Представители работодателя контролируют и процесс выполнения трудовых обязанностей. В-третьих, к числу рассматриваемых обстоятельств относится оплата результата выполненных работ. Трудовой договор предусматривает систему оплаты труда. В-четвертых, указанным обстоятельством является окончание договора подряда после принятия заказчиком результата выполненных подрядчиком работ, то есть и этот договор в отличие от трудового не может быть заключен на неопределенный срок. В-пятых, стороны договора подряда при выполнении обязательств независимы друг от друга, они равноправны. Тогда как работник подчинен представителям работодателя при исполнении трудовых обязанностей. Кроме того, договор подряда также может быть заключен между юридическими лицами, подрядчик может поручить исполнение обязательств по данному договору другому лицу. Как уже отмечалось, в трудовом договоре одной из сторон всегда является физическое лицо, выполняющее личным трудом порученную работу.
По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГК РФ). Обязанность выплатить поверенному вознаграждение возникает у доверителя, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения. Следовательно, договор поручения может быть и безвозмездным. Тогда как трудовой договор является возмездной сделкой.
Рассмотрим обстоятельства, определяющие договор поручения.
Во-первых, таким обстоятельством является совершение поверенным в интересах доверителя конкретных юридических действий, которые должны быть перечислены в договоре поручения.
Во-вторых, к числу рассматриваемых обстоятельств относится отсутствие контроля со стороны доверителя за совершенными поверенным юридическими действиями. Трудовой договор предполагает наличие указанного контроля.
В-третьих, договор поручения заканчивается по истечении установленного законодательством срока либо после совершения поверенным в интересах доверителя определенных в нем юридических действий. Трудовой договор, как правило, заключается на неопределенный срок Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 535..
В-четвертых, стороны договора поручения равноправны, несмотря на то, что поверенный при совершении определенных в нем юридических действий должен действовать в интересах доверителя. За выполнение данного поручения поверенный на равноправной основе может потребовать от доверителя выплаты соответствующего вознаграждения, предусмотренного договором, который заключается на равноправной основе. При этом у доверителя практически отсутствуют механизмы воздействия на поверенного, который ненадлежащим образом исполнил обязательства по данному договору. Тогда как наличие трудового договора позволяет работодателю оказывать на работника систематическое воздействие.
В-пятых, оплата по договору поручения может быть произведена исключительно за совершение поверенным определенных в нем юридических действий. После заключения трудового договора возникает обязанность по систематической выплате заработной платы.
Следует заметить, что договор поручения также может быть заключен юридическими лицами, с согласия доверителя исполнение обязанностей по этому договору может быть передоверено другому лицу.
Как уже отмечалось, работник не может поручить выполнение возложенных на него по трудовому договору обязанностей другому лицу.
По агентскому договору одна стороны (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).
Данное определение позволяет выделить следующие обстоятельства, характеризующие правовое понятие «договор агентирования».
Во-первых, таким обстоятельством является наличие поручения принципала агенту на совершение конкретных юридических и иных действий. По трудовому договору работодатель поручает выполнять работнику трудовую функцию без конкретизации совершаемых при ее выполнении действий.
Во-вторых, предметом договора агентирования является совершение агентом от своего имени, но за счет принципала, от имени и за счет принципала конкретных юридических и иных действий.
Следовательно, обязанности по договору агентирования перед третьими лицами, с которыми заключает сделки агент, могут возникать как непосредственно у агента, действующего от своего имени, но за счет принципала, так и у принципала, если агент имеет поручение на заключение сделки от имени и за счет принципала. Деятельность, осуществляемая работником по трудовому договору, всегда порождает обязанности у работодателя. Исключение могут составить случаи, когда осуществление этой деятельности явно выходит за рамки действующего законодательства. Например, выполнение работником трудовой функции продавца по продаже оружия при отсутствии у работодателя соответствующего разрешения. В этом случае работник может быть привлечен к уголовной ответственности, но он не может отвечать за ненадлежащее оформление сделок по продаже оружия.
В-третьих, несмотря на то, что агентский договор может быть заключен без указания срока его действия, оплата по нему производится за совершение конкретных юридических и иных действий. В частности, в ч. 3 ст. 1006 ГК РФ говорится о том, что при отсутствии в указанном договоре условия о порядке уплаты агентского вознаграждения оно выплачивается в течение недели с момента предоставления агентом принципалу отчета за прошедший период, то есть о совершении конкретных юридических и иных действий. Трудовой договор предполагает систематическую выплату заработной платы независимо от завершения начатой работы.
В-четвертых, стороны договора агентирования при выполнении обязательств независимы друг от друга, они действуют на равноправной основе. При осуществлении деятельности по трудовому договору работник находится в подчинении работодателя Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М., 2006. С. 284..
В-пятых, прекращение договора агентирования, заключенного без определения срока окончания его действия, возможно путем немотивированного отказа любой из сторон от его выполнения. В трудовом праве предусмотрено немотивированное расторжение трудового договора исключительно по инициативе работника. Решение работодателя о расторжении трудового договора должно быть мотивировано перечисленными в трудовом законодательстве основаниями. Следовательно, действие договора агентирования поставлено в зависимость от волеизъявления его сторон. Тогда как действие трудового договора зависит от волеизъявления работника и предусмотренных трудовым законодательством оснований, позволяющих работодателю расторгнуть трудовой договор. В связи с чем следует сделать вод о том, что срок действия договора агентирования определяется волеизъявлением его сторон. Срок действия трудового договора зависит от усмотрения работника и требований законодательства.
Таким образом, срок действия договора агентирования зависит от усмотрения его сторон. Данный договор также может быть заключен между юридическими лицами, права и обязанности по нему могут быть переданы третьим лицам.
По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) (ст. 1012 ГК РФ). Договором доверительного управления имуществом нередко оформлялись трудовые отношения с руководителем организации, пользующимся правом распоряжения имуществом организации.
Отличие рассматриваемого договора от трудового можно установить при проверке на предмет доказанности следующих юридически значимых обстоятельств.
Во-первых, предметом договора доверительного управления имуществом всегда является передаваемое доверительному управляющему конкретное имущество. Наличие у доверительного управляющего других функций, например, по приему и увольнению работников, по осуществлению руководства организацией свидетельствует о возникновении трудовых отношений, которые вполне уживаются с договором управления имуществом. Названные договоры имеют особый предмет, который и позволяет отличать один договор от другого.
Во-вторых, договор доверительного управления имуществом всегда заключается на определенный срок. Трудовой договор, как правило, заключается на неопределенный срок за исключением случаев, установленных федеральным законом.
В-третьих, выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом может быть указано другое лицо. По трудовому договору работник выполняет трудовую функцию всегда в интересах работодателя.
В-четвертых, при выполнении обязательств по договору доверительного управления имуществом его стороны независимы друг от друга, они действуют на равноправной основе. Выполнение трудовой функции предполагает контроль работодателя за деятельностью работника, а также подчинение работника в процессе трудовой деятельности законным распоряжениям представителей работодателя.
Предметом авторского договора является создание произведения. По трудовому договору работник выполняет трудовую функцию.
Создание авторского произведения ограничивает авторский договор определенным сроком. После создания и использования конкретного авторского произведения авторский договор заканчивает свое действие. Выполнение конкретного производственного задания не может служить основанием для расторжения трудового договора. После создания авторского произведения и передачи его по авторскому договору для использования другими лицами за автором сохраняются установленные законодательством авторские права, в частности, право на имя, на получение авторского вознаграждения при издании произведения. Сделанные в процессе трудовой деятельности предметы, как правило, переходят к работодателю, который распоряжается ими по своему усмотрению. При создании произведения, его использовании стороны действуют на основании авторского договора независимо друг от друга, на равноправной основе. Лица, которым по авторскому договору будет передано авторское произведение для использования, не могут вмешиваться в творческую деятельность автора. При выполнении обязанностей по трудовому договору представители работодателя могут давать работнику обязательные для выполнения распоряжения, в частности, по созданию определенных программ, произведений. При этом представители работодателя могут контролировать деятельность работника, требовать выполнения им правил внутреннего трудового распорядка Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 839..
По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ).
Можно выделить следующие обстоятельства, доказанность которых позволяет отличить договор комиссии от трудового договора.
Во-первых, предметом договора комиссии является совершение одной сделки или определенного в нем количества конкретных сделок. Трудовой договор такой детализации не содержит, так как работник выполняет трудовую функцию, рамки которой не ограничиваются совершением конкретных сделок.
Во-вторых, договор комиссии имеет срочный характер, так как его действие ограничено совершением одной или нескольких сделок. Как уже отмечалось, трудовой договор заключается на неопределенный срок, за исключением случаев, установленных федеральным законом.
В-третьих, комитент совершает сделки за счет комиссионера, но от своего имени, то есть обязанности по таким сделкам возникают непосредственно у комитента. Выполнение трудовой функции, в том числе и передача результатов труда другим лицам, влечет возникновение соответствующих обязательств у работодателя, в интересах которого выполнена работа.
В-четвертых, при выполнении обязательств по договору комиссии стороны действуют независимо друг от друга, они равноправны. В процессе трудовой деятельности работник подчинен работодателю, который контролирует его действия и дает обязательные для исполнения распоряжения. По договору комиссии стороны действуют самостоятельно.
В-пятых, договор комиссии имеет разовый характер. Периодическое оформление договором комиссии входящих в трудовую функцию обязанностей может свидетельствовать в пользу возникновения трудовых отношений, что обязывает работодателя заключить с работником трудовой договор. Договор комиссии также могут заключать юридические лица, права и обязанности по нему могут быть переданы другим лицам. В трудовом договоре стороной всегда выступает физическое лицо, которое личным трудом выполняет обусловленную в нем трудовую функцию.
По договору экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза (ст. 801 ГК РФ).
Можно выделить следующие юридически значимые обстоятельства, которые позволяют отличить трудовой договор от договора транспортной экспедиции.
Во-первых, предметом договора транспортной экспедиции является выполнение экспедитором конкретных услуг по перевозке груза. Предмет трудового договора не ограничивается выполнением определенных в нем услуг, он связан с осуществлением трудовой деятельности, которая не исчерпывается оказанием определенных услуг.
Во-вторых, договор транспортной экспедиции заключается на определенный срок, после оказания определенных в нем услуг он прекращает свое действие. Трудовой договор заключается на неопределенный срок, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
В-третьих, участниками договора транспортной экспедиции могут быть три лица: экспедитор, клиент-грузоотправитель или грузополучатель. В трудовом договоре всегда две стороны — работник и работодатель Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 846..
В-четвертых, оплата по договору транспортной экспедиции производится за конкретные услуги по перевозке груза. Трудовой договор включает обязанность по систематической оплате труда независимо от завершения работы, в том числе и по оказанию услуг, входящих в трудовые обязанности работника.
В-пятых, стороны при выполнении обязательств по договору транспортной экспедиции действуют независимо друг от друга, они равноправны. После заключения трудового договора представители работодателя осуществляют контроль за выполнением работником трудовых обязанностей, работник при осуществлении трудовой деятельности подчиняется представителям работодателя. Кроме того, договор транспортной экспедиции также может быть заключен между юридическими лицами, экспедитор вправе переложить исполнение обязанностей по данному договору на других лиц. В то время как стороной трудового договора всегда выступает работник, который личным трудом выполняет трудовую функцию.
Нами рассмотрены основные виды гражданских договоров о труде, которые используются для оформления трудовых отношений.
Изучение перечисленных договоров позволяет выделить общие юридически значимые обстоятельства, доказанность которых позволяет провести грань между гражданскими договорами о труде и трудовым договором.
Во-первых, таким обстоятельством является предмет гражданского договора о труде, коим всегда выступает выполнение конкретной работы, оказание определенной услуги. Предметом трудового договора является осуществление трудовой деятельности, которая не ограничивается завершением конкретной работы, оказанием определенной услуги.
Во-вторых, оплата по гражданским договорам производится за конкретную работу или определенные в договоре услуги. Трудовой договор предполагает систематическую выплату заработной платы независимо от завершения начатой работы.
В-третьих, гражданские договоры о труде носят временный характер, их действие прекращается после завершения конкретной работы, оказания определенной услуги, отказа одной из сторон договора от выполнения обязательств. Трудовой договор заключается на неопределенный срок, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
В-четвертых, гражданские договоры имеют разовый характер, они заключаются при возникновении потребности в выполнении конкретной работы, оказании определенной услуги. Трудовой договор заключается для осуществления трудовой деятельности, которая, как правило, является основной для работодателя. При этом неоднократное оформление гражданским договором о труде выполнения трудовых обязанностей, образующих трудовую функцию работника, позволяет сделать вывод о возникновении трудовых отношений, что влечет возникновение обязанности у работодателя заключить с работником трудовой договор. Например, такая обязанность возникает, если с работником ежедневно в течение месяца заключали гражданский договор на уборку производственных помещений организации.
В-пятых, при выполнении обязательств по гражданским договорам стороны независимы друг от друга, они действуют самостоятельно на свой страх и риск. В процессе трудовой деятельности работник подконтролен работодателю, он выполняет порученную ему работу под постоянным контролем представителей работодателя.
В-шестых, стороны гражданского договора выступают на равноправной основе, обладают равными возможностями при реализации прав и исполнении обязанностей. После заключения трудового договора работник попадает в подчинение к представителям работодателя, реализация прав работника во многом зависит от их усмотрения. При этом работник обязан подчиняться законным распоряжениям представителей работодателя. В связи с чем стороны трудового договора не могут быть признаны равноправными партнерами. Кроме того, гражданские договоры о труде могут заключаться между юридическими лицами, права и обязанности по этим договорам могут передаваться другим лицам. В трудовом договоре одной из сторон всегда выступает физическое лицо, которое личным трудом выполняет трудовую функцию. В связи с чем замена отсутствующего работника влечет возникновение новых трудовых отношений с лицом, привлеченным к труду, что обязывает работодателя заключить с этим лицом новый трудовой договор. При этом может быть сохранен и трудовой договор с работником, замененным работодателем ввиду его временного отсутствия.
Перечисленные обстоятельства необходимо проверять при рассмотрении вопроса об оформлении трудовых отношений гражданским договором о труде. Доказанность каждого из рассмотренных обстоятельств может служить основанием для вывода о возникновении трудовых отношений, в силу чего работодатель обязан заключить с работником письменный трудовой договор. Например, при установлении факта выполнения работником трудовой функции у работодателя возникает обязанность заключить с работником трудовой договор. В связи с чем при решении вопроса о возникновении трудовых отношений правовое значение имеет каждое из рассмотренных юридически значимых обстоятельств.
2.2. Виды трудовых договоров, регулируемых нормами трудового законодательства
Трудовые договоры могут быть классифицированы по различным основаниям. Например, в зависимости от того, какой вид трудовой деятельности оформляется трудовым договором. По этому критерию могут быть выделены трудовые договоры о прохождении службы, трудовые договоры о выполнении работ по рабочим профессиям, трудовые договоры, заключаемые со специалистами и техническими работниками.
Трудовые договоры могут быть классифицированы по содержанию. Определяющим при проведении данной классификации может стать наличие в трудовом договоре общих и специальных условий труда. Общие условия появляются в трудовом договоре из содержания действующего законодательства. Специальные условия появляются в трудовом договоре по соглашению сторон при соблюдении требований законодательства. К числу специальных условий могут быть отнесены дополнительные по сравнению с законодательством льготы и преимущества, дополнительные меры материальной ответственности и основания прекращения трудовых отношений с отдельными категориями работников Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 925..
В науке трудового права могут появиться и другие критерии классификации трудовых договоров, которые, безусловно, будут иметь не только теоретическое, но и практическое значение.
В ст. 58 ТК РФ классификация трудовых договоров проведена в зависимости от срока их действия. Данная норма позволяет выделить следующие виды трудовых договоров. Во-первых, трудовые договоры, заключаемые на неопределенный срок. По общему правилу трудовой договор заключается с работником на неопределенный срок. Естественно, истечение срока договора не может быть применено в качестве основания для прекращения договора с неопределенным сроком. В связи с чем для работодателя более приемлемым оказывается трудовой договор, ограниченный сроком действия. Во-вторых, в названной статье выделены трудовые договоры, заключаемые на определенный срок не более пяти лет, то есть срочные трудовые договоры. Срочные трудовые договоры могут быть заключены только в случаях, исчерпывающий перечень которых дан в федеральных законах. Срок действия трудового договора должен быть оговорен в трудовом договоре и в приказе (распоряжении) о приеме на работу. Отсутствие в указанных документах условия о срочности трудового договора служит доказательством заключения трудового договора на неопределенный срок. Работодатель, работник вправе по окончании срока трудового договора прекратить трудовые отношения.
В случае если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Процедуры перезаключения срочных трудовых договоров действующее законодательство не предусматривает. Поэтому продолжение работы по прежней трудовой функции после окончания срока трудового договора, оформленное новым трудовым договором, означает продолжение трудовых отношений. В связи с чем возникают трудовые отношения между работником и работодателем на неопределенный срок.
Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии установленных федеральным законом оснований, считается договором с неопределенным сроком действия. Решение об этом может быть принято государственной инспекцией труда или судом. Поэтому в срочном трудовом договоре, а также в приказе (распоряжении) о приеме на работу необходимо указывать не только срок трудового договора, но и законное основание для его заключения. Срочный трудовой договор должен быть заключен до момента фактического допуска работника к работе. В ч. 4 ст. 57 ТК РФ установлена письменная форма для условия о сроке трудового договора. Фактический допуск работника к работе без письменного трудового договора с определенным сроком действия означает, что между работником и работодателем возникли трудовые отношения на неопределенный срок. В связи с чем срок трудового договора необходимо определить в письменной форме до момента фактического допуска работника к работе.
В-третьих, из содержания ст. 57 ТК РФ можно выделить срочный трудовой договор, заключаемый на срок менее пяти лет, при всём этом меньший срок трудового договора обусловлен требованиями действующего законодательства. Трудовой договор на срок менее пяти лет, в частности, предусмотрен для выполнения временных работ на срок до двух месяцев, для выполнения сезонных работ на период сезона.
Заключение срочного трудового договора не может быть законным основанием для ограничения прав и гарантий, предоставляемых работникам, заключившим трудовой договор с неопределенным сроком. Поэтому лица, заключившие срочный трудовой договор, должны обладать теми же трудовыми правами, что и работники, выполняющие трудовую функцию по трудовому договору с неопределенным сроком действия. Нарушение данного правила может стать основанием для привлечения представителей работодателя к установленным законодательством мерам ответственности, в частности к административной ответственности.
2.3. Практика применения трудовых договоров
Трудовой кодекс Российской Федерации 2001 г. внес существенные новеллы в конструкцию заключения трудового договора. При этом она все-таки остается в некоторых своих положениях противоречивой, страдает отсутствием ясности и недосказанностью.
При заключении гражданско-правовых договоров юридическое значение имеет как воля, так и волеизъявление. Это следует из содержания п. 3 ст. 154 ГК РФ: для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двухсторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Подтверждением этого вывода служит и то, что законом предусмотрены последствия несовпадения воли и волеизъявления в виде недействительности сделок; следовательно, и договоров. О воле говорится и в общих положениях ГК РФ (п. 2 ст. 1): граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; п. 1 ст. 2: гражданское законодательство… регулирует… отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.
В Трудовом кодексе РФ проблема заключения трудового договора посредством согласования выраженных волевых действий сторон не получила отражения, что, очевидно, является следствием неразработанности данного вопроса в теории трудового права. Термины «воля», «волеизъявление» законодатель в Трудовом кодексе не применяет. При этом некоторые положения Кодекса дают основание предполагать, что и воля, и волеизъявление имеются в виду: это свобода труда как основной принцип правового регулирования трудовых отношений, право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается (ст. 2). Свободно выбирает — это воля; свободно соглашается — волеизъявление. Кроме того, в разделе «Общие положения» гл. 1 «Основные начала трудового законодательства» говорится о понятии и запрете принудительного труда, что тоже, по моему мнению, имеет прямое отношение как к воле, так и к волеизъявлению: принудительный труд может иметь место только в отсутствие свободной воли и ее свободного выражения.
Отсутствие в ТК РФ понятий «воля» и «волеизъявление» имеет отрицательное значение не только для теории трудового права, но и для правоприменительной практики. Трудовой договор — это соглашение. При этом о том, как оно достигается, закон умалчивает. Правда, в ч. 1 ст. 61 Кодекса допускается вступление договора в силу путем фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Некоторые специалисты толкуют эти действия как конклюдентные, т.е. косвенное волеизъявление. Заключение трудового договора таким способом надо расценивать как вариант наряду с письменной формой. Хотя согласно ч. 1 ст. 67 ТК РФ желание, воля сторон выражается только в письменном виде и фиксируется в договоре, подписанном сторонами.
Обнаружившейся несогласованности норм ТК РФ находится объяснение.
Требовать соблюдения письменной формы трудового договора под страхом его недействительности невозможно, поскольку это требование «ударит», прежде всего, по работнику, поскольку: 1) не от него зависит, в какой форме фиксируется договор; 2) он уже работает; 3) не установлено юридической ответственности работодателя за ее несоблюдение (если не считать ст. 5.27 КоАП РФ «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 27.11.2007) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 1. с неконкретизированным составом «нарушение законодательства о труде», но прежде недолжную форму надо еще выявить). Наконец, у нас нет института недействительности трудового договора. В то же время прямое допущение альтернативной формы привело бы к повальному несоблюдению письменной формы, хотя она и сейчас трудно внедряется. Письменная форма — правило, фактическое допущение — исключение в интересах работника, поэтому кажущаяся непоследовательность законодателя обусловлена, можно сказать, сутью трудового права — отрасли, где классические теоретические конструкции могут дать социальный крен. Часть 4 ст. 61 ТК РФ, согласно которой трудовой договор работника, не приступившего к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, аннулируется, можно понять как несоответствие волеизъявления, выразившегося в заключении трудового договора, и воли, которая, как оказалось, не была направлена на это. Но надо отметить, что к причинам несоответствия воли и волеизъявления закон проявил безразличие; что означает «аннулируется» — тоже не определяется. Если посчитать, что аннулирование договора равноценно его незаключению, то ч. 4 ст. 61 ТК РФ вступит в противоречие с ч. 1 этой же статьи, согласно которой договор вступает в силу со дня подписания или иной указанный срок Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в трудовом кодексе Российской Федерации // Право и экономика, № 9, 2004..
Трудовой договор становится юридическим фактом и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение. Поэтому то, каким образом соглашение достигается, имеет важнейшее значение. В сущности, это и есть юридически значимый момент заключения трудового договора. Не менее важно установить соотношение моментов заключения трудового договора и вступления его в силу. Эти моменты совпадают. Иначе и быть не может: именно заключенный трудовой договор вступает в силу: он для этого и заключается. С другой стороны, не может вступить в силу договор, который не заключен.
Между тем в законе нет ясности по поводу момента заключения трудового договора. Собственно, о том, когда трудовой договор считается заключенным, в Трудовом кодексе вообще не говорится. Статья 61 ТК РФ устанавливает лишь момент вступления договора в силу со дня подписания сторонами (как общее правило). Только путем логических умозаключений можно прийти к выводу, что стороны подписывают уже заключенный трудовой договор. Очевидно, моментом заключения следует считать достижение соглашения, что, в свою очередь, порождает новые вопросы, на которые ТК РФ не дает ответов.
Поскольку в Кодексе есть теперь ст. 57 о содержании трудового договора и в ней перечислены существенные условия, необходимо выяснить, по всем ли этим условиям стороны должны достигать соглашения. В статье 57 ТК РФ дан исчерпывающий перечень возможных в трудовом договоре существенных условий, но не все из них могут иметь значение для конкретного договора. «Существенными считаются условия, которые являются необходимыми и достаточными для достижения соглашения». Момент заключения трудового договора следовало бы отразить в соответствующих статьях Кодекса в такой, например, редакции:
Трудовой договор считается заключенным с момента достижения соглашения по необходимым для сторон условиям и вступает в силу с момента его заключения.
Может ли трудовой договор быть заключен между «отсутствующими», т.е. когда работник и работодатель находятся в разных населенных пунктах, и если да, то в какой момент считать его заключенным? Этот случай Трудовым кодексом не урегулирован. Ситуация вполне жизненная, и можно воспользоваться ст. 434 ГК РФ, чтобы решить ее аналогично, — кроме одного вопроса. Трудовой договор может быть заключен путем составления одного документа посредством того вида связи, который позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Иные документы, которыми стороны обменивались с целью согласования условий договора, не заменяют сам договор.
Моментом заключения трудового договора следует считать день получения каждой стороной подписанного другой стороной экземпляра договора в течение обусловленного срока.
Трудовой договор заключается в письменной форме и подписывается обеими сторонами. Предполагается, что воля сторон должна находить свое выражение, как общее правило, именно в таком способе заключения трудового договора. При этом есть повод говорить не о способе, а о способах заключения трудового договора, и этот повод дает ст. 61 ТК РФ. В ее ч. 1 говорится о том, что трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем либо со дня фактического допущения работника к работе. Хотя в Кодексе и не решены все вопросы письменной формы трудового договора (например, не обеспечена обязанность работодателя ее соблюдать), не менее интересным и не более исследованным в рассматриваемом плане представляется фактическое допущение. В Трудовом кодексе РФ о фактическом допущении говорится в ст. 16, 61, 67.
Рассмотрим, какое содержание вкладывает Трудовой кодекс РФ в понятие фактического допущения; всегда ли можно его рассматривать как идентичное конклюдентным действиям.
В случае вступления трудового договора в силу со дня фактического допущения работника к работе договор к моменту фактического допущения не оформлен и не может быть оформлен, т.к. он считается заключенным с момента фактического приступления работника к работе. До этого момента просто нечего было оформлять. Поэтому здесь — и это логично — заключение трудового договора путем фактического допущения не связывается с оформлением. На тот же случай, если соглашение предварительно состоялось, но в документе не реализовалось, законодатель обезопасил работника, предусмотрев щадящий его выход из ситуации в ч. 2 ст. 67 ТК РФ.
Таким образом, конклюдентные действия как способ заключения трудового договора в принципе возможны, причем с обеих сторон. Так, если работодатель приглашает работника на работу, сообщает ее условия и предлагает, в случае согласия, приступить к ней в обусловленный день до оформления отношений, то со стороны работника действия будут конклюдентными, если он приступил к работе.
Если же работник, представившись работодателю в определенном профессиональном качестве, просит принять его на работу с известными ему (или, может быть, любыми) условиями труда, то работодатель, которого деловые качества работника устраивают, указывает ему рабочее место, день начала работы; возможно, на необходимость выполнить определенные процедуры, например пройти медосмотр или медицинскую комиссию и т.п., т.е. фактически допускает его к работе до официального оформления отношений. Это — конклюдентные действия со стороны работодателя Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в трудовом кодексе Российской Федерации // Право и экономика, № 9, 2004..
При заключении трудового договора молчание немыслимо. Во-первых, оно, если могло бы быть, то только ответом на предложение. Но трудовой договор — это соглашение, а соглашение — это действия субъектов. Молчание — не действие, и уже по одному этому оно не может быть принято как выражение воли, направленной на заключение трудового договора. Если сторона согласна, она действует: договаривается, подписывает договор, допускает к работе, выходит на работу. Во-вторых, молчание надо отличать от конклюдентных действий. Часть 4 ст. 58 ТК РФ гласит: в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Аналогичная ситуация имеет место по истечении срока предупреждения об увольнении по собственному желанию, если трудовой договор не был расторгнут, работник не настаивал на увольнении, и действие трудового договора продолжается (ч. 6 ст. 80).
Поведение работодателя в этих случаях следует, очевидно, расценить именно как молчание. Он не действует: не издает приказ о прекращении трудового договора и не препятствует его продолжению. Есть все основания полагать, что законодатель в данном случае не считает молчание отсутствием воли. В приведенных примерах воля работодателя, без сомнения, была направлена на продолжение трудового договора.
Итак, молчание как выражение воли субъектов в трудовых отношениях если и возможно, то не при заключении трудового договора. Движущей силой трудового отношения (которое неизменно следует судьбе трудового договора) являются действия субъектов, выраженные устно, письменно или, если можно так сказать, конклюдентно. Молчание как изъявление воли при заключении трудового договора исключается и не предусмотрено законом ни прямо, ни косвенно.
Обратимся теперь к ст. 67 ТК РФ «Форма трудового договора». Из смысла ее ч. 2 вытекает несколько другое представление о фактическом допущении. В ней сказано: «Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе».
Как видно, в этой статье заключение трудового договора путем фактического допущения к работе связывается с трудовым договором, не оформленным надлежащим образом. Но трудовой договор и не может быть оформлен надлежащим образом, поскольку он, согласно ст. 67 ТК РФ, в этом случае только тогда считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Момент заключения трудового договора законодатель связывает с началом работы, фактическим допущением. Поэтому в ст. 67 ТК РФ на факт допущения делается акцент не столько как на способ заключения трудового договора (о способах говорится в ст. 61 ТК РФ), а как на момент его заключения. Кроме того, содержанием ст. 67 ТК РФ законодатель, очевидно, хочет подчеркнуть, что юридические последствия связываются не просто с устным соглашением — договором, а договором, облеченным в письменную форму и подписанным сторонами, если же письменного договора — документа нет, то с моментом фактического начала работы с последующим немедленным письменным оформлением. Третьего не дано Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в трудовом кодексе Российской Федерации // Право и экономика, № 9, 2004..
Статья 16 ТК РФ называется «Основания возникновения трудовых отношений». В части 2, где перечисляются сложные составы, сказано, что трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате… фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.
Во-первых, если трудовой договор заключен фактическим допущением, т.е. посредством конклюдентных действий, то способ заключения не может превратить трудовой договор как юридический факт в сложный юридический факт или тем более состав. Иначе получается, что для возникновения трудового отношения требуются два юридических факта: трудовой договор — соглашение плюс фактическое допущение. Но тогда это реальный, а не консенсуальный договор, что противоречит ст. 61 ТК РФ.
Во-вторых, как правило, до фактического допущения трудовой договор не существует даже в форме устного соглашения. Поэтому фактическое допущение не может быть на основании трудового договора. Если же под фактическим допущением подразумевается момент заключения трудового договора, то этот вопрос не регулируется ст. 16 Кодекса.
В-третьих, согласно ст. 67 Кодекса фактическое допущение связывается с трудовым договором, не оформленным надлежащим образом, а по ст. 16 ТК РФ — независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Эта последняя формулировка, как представляется, некритически перенесена в ст. 16 ТК РФ из ст. 18 КЗоТ РФ 1971 г. Помимо того, что трудно объяснить несовпадение в этой части редакции ст. 16 и 67, ст. 16 Кодекса этой формулировкой подрывает не только значение надлежащего оформления и письменной формы трудового договора, но и значение его самого как соглашения, нивелируя его отличие первостепенного по роли среди всех иных правообразующих юридических фактов. Если трудовой договор был надлежащим образом оформлен, а это значит, что ему придана письменная форма, и на основании заключенного трудового договора издан приказ (распоряжение) работодателя, то все это по ст. 16 не имеет значения для возникновения трудового правоотношения, пока работник не будет допущен к работе. И поскольку действующий Трудовой кодекс воспринял конструкцию консенсуального трудового договора как основную, не следует противоречивой редакцией отдельных статей давать повод толковать действия работника по фактическому началу работы не как элемент соглашения (или момент заключения), а как неотъемлемый признак реального договора. Это отрицательно характеризует Трудовой кодекс с точки зрения законодательной техники и усложняет правоприменение создающейся коллизией.
Таким образом, фактическое допущение по Трудовому кодексу играет троякую роль: способа заключения трудового договора действием (это конклюдентные действия — ст. 61); момента заключения трудового договора (когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен — ст. 67); элемента сложного правообразующего состава (ст. 16).
Как известно, Трудовой кодекс РФ допускает возможность заключения срочного трудового договора только в строго определенных случаях. В соответствии со ст. 58 ТК РФ такой трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами.
Установленные законодательством о труде ограничения возможности заключения срочных трудовых договоров в полной мере согласуются с международной практикой. При этом, к сожалению, норма ст. 58 ТК РФ, устанавливающая эти ограничения, не отличается четкостью. Называя в качестве основания для заключения срочного трудового договора характер и условия выполнения работы, закон вместе с тем не определяет критерии, по которым условия и характер выполнения работы признаются таковыми, при которых может быть заключен срочный трудовой договор Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в трудовом кодексе Российской Федерации // Право и экономика, № 9, 2004..
На практике это приводит к довольно вольному толкованию соответствующих положений закона. Иногда полагают, что в соответствии со ст. 58 ТК РФ может быть заключен срочный трудовой договор с работниками, принимаемыми на работу с вредными или тяжелыми условиями труда. Такое понимание принципиально неверно, т.к. в законе говорится не об условиях работы (труда) — вредные, опасные и т.п., а условиях выполнения работы, т.е. тех, которые определяют ее продолжительность (срочность). Неслучайно в ТК РФ говорится, что срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок.
Приведем пример из практики.
Научная организация, назовем ее НИИ, для выполнения работ по определенной тематике нанимает научных сотрудников и заключает с ними договоры сроком на время, необходимое для выполнения научно-исследовательских работ по конкретному договору, заключенному с заказчиком. Верно ли это? На первый взгляд, согласно действующему законодательству — нет. Поскольку в одном варианте право заключения срочного трудового договора, если читать закон дословно (абз. 10 ст. 59 ТК РФ), дается работодателю лишь в случае невозможности определить конкретную дату завершения работы. В данной ситуации срок действия договора между заказчиком и исполнителем имеет точно установленные границы (например, срок завершения научно-исследовательских работ установлен — 31 декабря 2004 г.). А посему заключение срочного трудового договора на основании абз. 10 ст. 59 ТК РФ неверно.
Как же можно обосновать заключение срочных договоров в НИИ? Абзац 3 ст. 59 ТК РФ допускает заключение срочного договора на срок до 2 месяцев при выполнении временных работ, а также сезонных, когда в силу природных условий работа может производиться в течение определенного периода времени (сезона). К научной работе это можно отнести с большой натяжкой. Да и срок 2 месяца в нашем случае не подходит. Абзац 8 ст. 59 ТК РФ допускает заключение срочных договоров в случае, если данная деятельность выходит за рамки обычной деятельности организации или для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 1 года) расширением производства или объема оказываемых услуг. На наш взгляд, данное основание в случае заключения срочных трудовых договоров в НИИ не бесспорно, но по сути — это единственное положение закона, на основании которого научная организация может строить отношения с работниками, заключая с ними срочные трудовые договоры.
Данную норму можно на первый взгляд применить практически к любой организационной структуре. Но с точки зрения представителя организации в судебном процессе или при проверке инспекцией по труду работодателю обязательно придется доказывать свою правоту и давать ответ на логичный вопрос о том, является ли столь привлекательное для бизнеса расширение количества потенциальных заказчиков, а соответственно потенциальное увеличение количества договоров с ними на оказание научно-исследовательских работ временным расширением объема оказываемых услуг.
Оказавшись на месте представителя организации в судебном процессе по иску работников о неправомерности заключения с ними срочных трудовых договоров, нам пришлось бы доказывать, что все время до заключения данного договора на НИР организация проводила исследования в объеме, допустим, 10 — 15 договоров в год на сумму 15 млн. руб. А именно в отчетный период, о котором идет речь, вдруг неожиданно «счастье привалило» и заказчиков стало намного больше, так что даже пришлось нанимать дополнительных работников для выполнения необходимых работ, и только для них…
Но примет ли во внимание суд подобные объяснения?
Обратимся к п. п. 13, 14, 15 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» Постановление Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (ред. от 28.12.2006) // Российская газета, № 297, 31.12.2006..
В нем указывается что, решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами (ст. 58 ТК РФ). Поскольку ст. 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой допускал возможность государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора), работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 ТК РФ. При этом в силу ст. 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что договор заключен на неопределенный срок. В соответствии с ч. 1 ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор может быть заключен на срок не более 5 лет, если более длительный срок не установлен Кодексом или иными федеральными законами.
При заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абз. 9 ст. 59 ТК РФ), срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК РФ). Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой (абз. 10 ст. 59 ТК РФ), такой договор в силу ч. 2 ст. 79 ТК РФ расторгается по завершении этой работы.
При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
К сожалению, Пленум не дал однозначного ответа на возникающие на практике вопросы, рассмотрев лишь два из десятка абзацев ст. 59 ТК РФ.
В итоге обе стороны договора (работник и работодатель), по сути, остаются в странном положении. Даже при явно выраженном согласии работника на заключение срочного трудового договора, что ранее разрешалось КЗОТом, работодатель не только не может пойти ему навстречу, но еще и будет нести ответственность за нарушение прав работника.
Рассмотрим ещё один случай из судебной практики.
Булатова А.А. обратилась в суд с иском к федеральному государственному унитарному предприятию «Особое конструкторское бюро противопожарной техники» (далее — ФГУП «ОКБ ПТ») о восстановлении на работе, признании срочного трудового договора заключенным на неопределенный срок, взыскании невыплаченной заработной платы, пособия по временной нетрудоспособности, премиального вознаграждения, оплате времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда.
Заявление мотивировано тем, что 15 февраля 2002 г. между нею к ответчиком был заключен контракт, в соответствии с п. 1 которого она назначена на должность начальника планово-экономического отдела указанного предприятия сроком до 1 января 2003 г. с окладом 3500 руб. и премиальным вознаграждением 1,25% от прибыли (п. п. 6, 7 контракта). Дополнительным соглашением № 1 от 1 октября 2002 г. к контракту от 15 февраля 2002 г. были внесены изменения по п. п. 6, 7, а именно: был установлен оклад в размере 5000 руб. и увеличен процент вознаграждения от прибыли до 5%, в остальном контракт не изменялся. Приказом № 1-Б от 4 января 2003 г. в связи с окончанием срока действия контракта ей был установлен оклад с 1 января 2003 г. в размере 1890 руб. в месяц. 4 июня 2003 г. приказом № 43 она уволена с 5 июня 2003 г. по п. 12 ст. 81 ТК РФ (прекращение допуска к государственной тайне), на основании письма УФСБ по Тверской области от 5 января 2003 г.
По мнению истицы, контракт на определенный срок был изначально заключен с нею в нарушение требований ч. 5 ст. 58 ТК РФ, поскольку у работодателя не было достаточных оснований, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, для заключения срочного трудового договора. Кроме того, ч. 4 ст. 58 ТК РФ предусматривает, что в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работать после истечения срока договора, трудовой договор также считается заключенным на неопределенный срок. Изменение существенных условий трудового договора произошло без ее письменного согласия, как того требует п. 1 ст. 72 ТК РФ, кроме того, она не была уведомлена в письменной форме за 2 месяца до окончания срока действия договора, как предписано п. 2 ст. 73 ТК РФ. Булатова А.А. просила считать заключенный с ней контракт заключенным на неопределенный срок, первоначально с окладом 3500 руб. и вознаграждением 1,25% от прибыли, а затем — с окладом 5000 руб. и вознаграждением до 5% от прибыли.
Руководствуясь ст. ст. 360 — 362 ГПК РФ, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации определила: решение Тверского областного суда от 15 января 2004 г. оставить без изменения, кассационную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Особое конструкторское бюро противопожарной техники» — без удовлетворения Определение Верховного суда РФ № 35-Г04-5 от 13.04.2004 «Исковые требования о восстановлении на работе, признании срочного трудового договора заключенным на неопределенный срок, взыскании заработной платы, пособия по временной нетрудоспособности, премиального вознаграждения, оплате времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда удовлетворены правомерно, поскольку заключение срочного трудового договора и изменение существенных условий труда произведено ответчиком с нарушением норм трудового законодательства, а увольнение произведено без законного основания // Бюллетень Верховного Суда РФ, 2004, № 10..
По моему мнению, нужно внести в Трудовой кодекс разумные изменения и дополнения, разрешив заключать срочные трудовые договоры пусть даже и по закрытому перечню обстоятельств, но сформулировав их четко и без дискриминации по возрасту, факту обучения, состоянию здоровья и иным условиям и дав возможность обеим сторонам реализовать свои конституционные права в части свободного распоряжения своими способностями к труду и свободы выбора рода деятельности и условий труда.
Глава 3. Договоры о труде по зарубежному законодательству
3.1. Правовое регулирование договора трудового найма по зарубежному законодательству
Возможность установления испытательного срока для нанимаемых работников предусмотрены во всех странах. Раннее испытание допускалось только при заключении бессрочных трудовых договоров, сегодня во многих странах испытательный срок возможен и при заключении срочного трудового договора. ВВЕДЕНИЕ испытательного срока преследует две цели: оценить работника с точки зрения интересов нанимателя и оценить работу, условия труда, психологическую обстановку, «срабатываемость» с начальником самим нанимаемым работником. С формальной юридической точки зрения испытательный срок рассматривается как своего рода условная сделка с отменительным условием. В некоторых странах, например во Франции, этот вопрос регламентируется коллективными договорами и обычаями, а в Японии — договоренностями сторон Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 182..
Продолжительность испытательного срока варьируется от одной недели до одного года в зависимости от принятых в стране правил и категорий работников. Испытательный срок обязательно оформляется в письменном виде.
Традиционно предприниматель был вправе в период испытательного срока или сразу же по его истечении уволить неподходящего работника без предупреждения и выплаты выходного пособия. При этом сегодня в ряде стран предусмотрены особые гарантии лицам, проходящим испытательный срок, учитывающий их интересы.
Так, во Франции, Швеции, Бельгии невыдержавшего испытание работника предприниматель обязан предупредить о предстоящем увольнении; в Бельгии например, за неделю до этого, в ФРГ увольнение работника, принятого с испытательным сроком возможно только с предупреждением за две недели. Работник, желающий уволиться в период испытательного срока, также, должен предупредить нанимателя за две недели. В Италии работодатель вправе уволить работника в период испытательного срока только по прошествии минимального периода, необходимого для обнаружения его непригодности. Лицо, уволенное в связи с неудовлетворительным результатом испытания имеет право на компенсацию за неиспользованный отпуск с учетом продолжительности работы в период испытания.
В странах Запада дисциплина труда никогда не рассматривалась как отдельный самостоятельный институт трудового права. Вопросы ее поддержания остаются традиционно привязанным к трудовому договору, к правам и обязанностям сторон трудового отношения.
В большинстве стран источником правового регулирования трудовой дисциплины являются правила внутреннего трудового распорядка.
Важным вопросом является определение того, необходима ли четкая исчерпывающая фиксация в нормативных актах всех видов правонарушений, подлежащих наказанию. Иными словами, применяются ли в трудовом праве известный принцип уголовного права «нет наказания, если оно прямо не предусмотрено в законе». Решение этого вопроса в разных странах различно. Имеются три группы стран.
В Бельгии и Японии действуют правила, согласно которым все виды дисциплинарных правонарушений должны быть зафиксированы в нормативных правовых актах.
В Великобритании, ФРГ, Австрии, Швейцарии, хотя и требуются, чтобы виды дисциплинарных правонарушений были по возможности полно определены, считается, что исчерпывающее определение и фиксирование дисциплинарных проступков невозможно, и поэтому в виде исключения предприниматель вправе привлекать к ответственности за проступки, которые не определены в нормативных актах.
Наконец, в США, Канаде, Франции, Австралии и Новой Зеландии дисциплинарная ответственность допускается и за проступки, не зафиксированные нормативных актах, так как в этих странах преобладает мнение, что невозможно дать исчерпывающий перечень дисциплинарных правонарушений, потому что такие правонарушения имеют на практике бесчисленное множество форм и проявлений.
В отношении характера наказуемого дисциплинарного проступка установлены следующие правила Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 194..
Дисциплинарный проступок должен быть связан с трудовой деятельностью работника. Вместе с тем в ряде стран: США, Канаде, Великобритании, Франции, — работник привлекается к дисциплинарной ответственности, если его поведение вне работы наносит вред интересам его работодателя. Специфика трудовых отношений в Японии такова, что работник подвергается дисциплинарному наказанию даже за проступок, не связанный с работой, но могущий нанести ущерб репутации предпринимателя.
Государство через механизм централизованного регулирования воздействует на заработную плату в четырех направлениях: установление минимума заработной платы; определение ее структуры; внедрение определенных форм оплаты рабочей силы; индексации заработной платы и контроль за ее уровнем с целью предотвратить чрезмерный рост.
В наименьшей степени централизованное государственное регулирование воздействует на размер и условия надтарифных надбавок. В законодательстве провозглашается обычно лишь принцип повышенной оплаты сверхурочных работ, и фиксируются минимальные размеры увеличений тарифных ставок за сверхурочное время.
В законодательстве ряда стран, например Италии, содержатся самые общие, большей частью декларативные и описательные положения, касающиеся форм и систем заработной платы, поощрительного вознаграждения. Только в небольшом числе стран законы содержат конкретные нормативные положения. Эти правила касаются либо коллективных систем заработной платы, либо отложенных выплат. Такое законодательство имеется, например, во Франции.
Французское законодательство предусматривает возможность введения «рабочих акций» на любом предприятии, которое вправе продавать своим работникам в индивидуальном и коллективном порядке выпущенные им акции. Такому предприятию предоставляются налоговые льготы. Каждый работник может приобрети акции на сумму, не большую чем его годовая заработная плата. Установлен срок, в течение которого акции не могут быть проданы другому лицу. Решение о продаже акций должно быть одобрено общим собранием акционеров. Акции распределяются среди работников со стажем работы на данном предприятии не менее двух лет и не подлежат продаже по общему правилу в течение трех-пяти лет. Акции могут быть выкуплены работниками за счет регулярных отчислений из заработной платы. Списки работников-акционеров должны быть вывешены для всеобщего обозрения. Эти работники участвуют в общем собрании акционеров и могут быть избраны в руководящий орган АО. Они имеют право на получение информации о финансовом состоянии.
Приостановка трудового договора не лишает работника права на получение задержанной заработной платы с процентами. В период приостановки трудовых отношений заработная плата не выплачивается, но работник получает пособие по безработице и прочие выплаты из форда социального обеспечения. В этот период работник вправе устроиться на другую работу, и это не отражается на его правах в отношении прежнего нанимателя.
Кроме того, в отношении работника, ставших жертвами невыплаты заработной платы, указанным законом установлены следующие дополнительные льготы: приостановка процедуры взыскания некоторых налоговых платежей, приостановка судебного решения о взыскании квартирной платы, если будет доказано, что просрочка платы за жилье вызвана задержкой выплаты заработной платы.
Наиболее распространенным стандартом на Западе является сейчас 40 часовая рабочая неделя по законодательству. Это нормальная продолжительность рабочей недели. Фактическая же продолжительность рабочей недели составляла в середине 90-х годов в зависимости от страны и от отрасли от 35 до 46 часов.
Работа в сверхурочное время, как правило, носит добровольный характер и лишь в случаях, предусмотренных законом обязательна.
Имеется группа стран, где продолжительность сверхурочных работ законодательно не ограничивается для всех работников (федеральное законодательство США, Дания) либо для взрослых рабочих мужчин (Великобритания, Япония) Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование. М., 2007. С. 392..
При этом в большинстве западных стран сверхурочные работы допускаются в пределах максимума, установленного в законе. Этот максимум может быть дневным, недельным, месячным, годовым или комбинацией. В ряде стран, Италия, Франция, Япония, сверхурочные работы допускаются с санкции инспекции труда или требуют согласия профсоюза. Сверхурочные часы компенсируются, как правило, повышенной оплатой (в процентах к основной тарифной ставке), однако имеются страны (Франция, ФРГ, Италия, Бельгия, Нидерланды, Дания, Швейцария, Люксембург), где законом установлено, что при определенных условиях сверхурочные работы могут быть компенсированы отгулом. Иногда предусмотрено, что сверхурочные часы компенсируются путем выплат твердых денежных сумм. Все эти новшества ставят целью усилить гибкость и эффективность правового регулирования, и их введение имеет определенную объективную основу.
Еще один существенный момент — тенденция к индивидуализации и персонализации режима труда. Это рассматривается многими западными авторами как важнейшая черта современного производства, модернизированной организации труда, которая будет иметь далеко идущие последствия и, как предполагают, будет характерно для использования рабочей силы в дальнейшем, когда станет учитываться специфика личности (возраст, семейное положение, психика, личные наклонности, жизненный биологический ритм конкретного работника) и на этой основе определяется трудовая загрузка каждого работающего. Ожидается, что это даст огромный скачек в выработке и будет отвечать потребностям и жизненным чаяниям работников.
Еще один аспект режима труда — применение многосменных работ. Число работников, занятых на таких работах варьируется в различных странах от 14 до 30 процентов, причем наблюдается тенденция роста. Наиболее распространена работа в две смены, но на некоторых предприятиях работа проводится в три смены и более, вплоть до пяти-сменной работы. Необходимость многосменного режима труда обосновывается насущными экономическими мотивами и прежде всего целями лучшего использования производственного оборудования, особенно в связи с его удорожанием и быстрым устареванием, ростом фондоемкости и сокращением продолжительности рабочего времени. Многосменная работа обеспечивает большую эффективность и рентабельность производства за счет увеличения коэффициента использования оборудования.
ВВЕДЕНИЕ мобильных графиков рабочего времени допущено ныне в законодательстве Франции, ФРГ, Бельгии. Так, французский Закон от 28 февраля 1986 года о гибком рабочем времени дает администрации предприятия право на протяжении всего года в зависимости от нужд производства менять продолжительность рабочей недели от 37 до 44 часов, по сути дела вводит суммированный учет рабочего времени на годовой основе. В ФРГ с 1985 года легализован особый режим рабочего времени. Это режим гибкого рабочего времени, определяемый нуждами и потребностями предприятия. Закон установил, что при таком режиме для каждого работника должна быть установлена минимальная продолжительность рабочего времени. При чередовании занятости и перерывов в работе продолжительность работы не может быть менее трех дней подряд, и работник должен быть заблаговременно должен быть предупрежден о возобновлении работы.
Правовое регулирование времени отдыха включает регламентацию различного рода перерывов в работе: внутрисменных, междудневных, еженедельных, праздничных дней, отпусков.
Мы ограничиваемся рассмотрения правового регулирования отпусков.
Продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска для отдыха в странах Запада колеблется для различных категорий работников от одной до восьми недель. Она зависит от страны, отрасти, принадлежности к рабочим или служащим, трудового стажа, а в ряде случаев — от возраста и условий труда. В одних странах полностью отсутствуют законодательные акты об отпусках (США, Великобритания), и этот вопрос для большинства работников регулируется исключительно в коллективных договорах, в других (Италия) имеются законы об отпусках, касающиеся отдельных категорий работников (служащих частных предприятий, железнодорожников, молодежи, домашних работников), а для основной части работников отпуска устанавливаются в коллективных договорах. В ряде стран (Франция, ФРГ) отпуска для основной части трудящихся регламентируются специальными законодательными актами.Во Франции, согласно ордонансу от 16 января 1982 года, за один месяц непрерывной работы работник получает два с половиной дня отпуска, при всём этом общая продолжительность отпуска не может превысить тридцати рабочих дней. Отсутствие на работе по неуважительной причине ведет к пропорциональному сокращению отпуска. Таким образом, только непрерывная работа в течение календарного года дает право на пятинедельный оплачиваемый отпуск. Молодежь до 21 года и ученики производственного ученичества имеют право на отпуск в тридцать рабочих дней независимо от предшествовавшей работы, но оплачивается отпуск пропорционально фактически отработанным месяцам Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование. М., 2007. С. 396..
В ФРГ Федеральный Закон об отпусках 1963 года провозглашает право на ежегодный оплачиваемый отпуск для всех рабочих и служащих, а также учеников. Право на отпуск возникает через шесть месяцев работы. Продолжительность отпуска 24 рабочих дня. Если после шести месяцев непрерывной работы работник увольняется то он приобретает право на отпуск продолжительность в 1/12 часть годового отпуска, умноженную на число фактически проработанных полных месяцев. Отпуск предоставляется по желанию работника полностью или частично. Перенесение очередного отпуска на последующий год допускается только в исключительных случаях и он должен предоставляться не позднее первых трех месяцев следующего года. При прекращении трудового отношения возможна денежная компенсация за неиспользованный отпуск. Болезнь о время отпуска, подтвержденная медицинской справкой, не входит в продолжительность отпуска. Во время отпуска работник не вправе работать по найму.Оплата отпуска производится перед его началом по среднему заработку за 13 недель, предшествующих отпуску. Уменьшение заработка произошедшее за этот период не по вине работника, не влияет на размеры отпускных.
Согласно Закону ФРГ об охране труда молодежи от 23 января 1976 года ежегодный оплачиваемый отпуск для подростков до 15 лет — 30 рабочих дней, до 16 лет — 27 рабочих дней, до 18 лет — 25 рабочих дней.
Увеличение во многих странах продолжительности отпуска до 5-6 недель сопровождается усилением многообразия в порядке его использования. Так, в Финляндии пятая неделя отпуска может быть реализована только в осенне-зимний период; в Швеции пятая неделя отпуска по желанию работника может накапливаться в течение пять лет, то есть каждые шесть лет работник в этом случае имеет отпуск продолжительность десять недель.
В заключение отметим, что в странах Запада в последние десятилетия все большее распространение получает отпуск по уходу за ребенком, который предоставляет любому из родителей до достижении ребенком возраста одного-трех лет, а в отдельных странах — до достижении ребенком возраста обязательного школьного обучения (шесть-восемь лет). Отпуск предоставляет либо без сохранения заработной платы, либо с частичной оплатой. Небезынтересно, что в Швеции 25 процентов родителей, ушедших в 1987 году в отпуск по уходу за ребенком, составляли отцы.
На Западе возможность временных и постоянных изменений трудового договора укладывается в рамки директивной власти предпринимателя, которая включает право совершенствовать организацию производства, а отсюда правомочие вносить изменение в содержание трудовых функций и всех иных существенных компонентов трудовой деятельности. Таким образом, добившись согласия работника на обновление контракта, предприниматель вправе в любой момент изменить существенные условия трудового договора.
По общему правилу, если перевод на другую работу не ведет к сокращению заработной платы и к изменению существенных условий труда, то такой перевод считается применением трудового договора и не требует согласия работника.
Таким образом, изменения, связанные с реализацией трудового договора возможны без согласия работника. Изменение же, равнозначные новации трудового договора требуют такого согласия.
Одностороннее изменение нанимателем существенных условий трудового договора дает право работнику требовать расторжения договора и возмещения ущерба. В этом случае возможно расторжение трудового договора и по инициативе предпринимателя, если работник отказывается от продолжения работы с изменившимися условиями. Суды в большинстве стран считают обоснованным перевод работника на другую работу с существенными изменениями условия труда, если это обусловлено требованиями производства. Если же суд найдет действия нанимателя необоснованными работник может рассчитывать на материальное возмещение.
Что же касается временных переводов, то в большинстве стран они допускаются лишь при чрезвычайных обстоятельствах и при условии, что при невозможности таких переводов предпринимателю может быть нанесен непоправимый вред. Это регламентируется в законах либо в коллективных договорах.
Предприниматели зачастую провоцируют работника к увольнению по собственному желанию, проводя реорганизацию производства ведущую к переводу работника на другую неприемлемую для него или даже уничижающую его работу, ухудшающую его материальное положение или психологический комфорт. Это рассматривается как нарушение трудового договора со стороны нанимателя, дает работнику право объявить об увольнении по собственному желанию и потребовать через суд возмещения ущерба за незаконное спровоцированное увольнение Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование. М., 2007. С. 418..
В трудовом праве стран Запада основаниями прекращения трудового договора считаются: смерть работника и иные обстоятельства, имеющие характер юридических событий; соглашение сторон; инициатива одной из сторон; ликвидация предприятия; истечение срока договора, завершение выполнения определенной работы; обстоятельства, имеющие характер непреодолимой силы, то есть чрезвычайные и непредвиденные при данных условиях обстоятельства (форс-мажор). К форс-мажорным обстоятельствам относятся стихийные бедствия, военные действия и т.д.; решение суда о расторжении трудового договора.
Среди перечисленных оснований центральное место занимает расторжение трудового договора по инициативе его сторон. Личностный характер трудового договора ведет к его автоматическому прекращению в результате смерти работника, а в ряде случаев работодателя, если в трудовом отношении особую роль играет личность последнего, например, в сфере творческого труда, домашней работе.Нормы трудового права ряда стран предусматривают выплату пособия семье умершего работника в знак признательности за его труда и в целях оказания материальной помощи семье в связи с потерей кормильца, компенсации расходов на похороны. Конструкция прекращения трудового договора по соглашению сторон соответствует общим принципам договорного права и вполне применимо к трудовым правоотношениям. Их специфика ведет к тому, что прекращение трудового договора по соглашению сторон нередко используется для обхода императивных норм, регулирующих порядок увольнения работников по инициативе работодателя. Это делает необходимым строгий судебный контроль, призванный обеспечить соблюдение законности.
Форс-мажорные обстоятельства, ведущие к прекращению трудового договора, — это понятие гражданского права, применяемого, как правило, без корректив и к трудовым правоотношениям. В законодательстве некоторых стран (например, Испании) при применении к трудовым правоотношениям понятия «форс-мажор» учитывается специфика трудового найма. Увольнение и в этом случае допустимо только с согласия органов труда. Гражданско-правовые нормы и конструкции применяются также при прекращении трудового договора в связи с обнаружившейся невозможностью его исполнения. Эта невозможность должна носить определенный характер и длиться так долго, что продолжение связи между сторонами теряет всякий смысл. Конкретный пример — заключение работника в тюрьму на длительное время по приговору суда.
В принципе, гражданско-правовая конструкция судебного расторжения договора считается применимой к трудовым правоотношениям. При этом, в ряде стран (например, в Италии) преобладает мнение, что в трудовых правоотношениях судебное расторжение договора неприемлемо и должно заменяться другими видами прекращения правоотношения, прежде всего увольнение по инициативе сторон.
3.2. Проблемы правового регулирования срочных трудовых договоров в зарубежных государствах
Проблема ограничения трудовых прав работников в связи с заключением срочных трудовых договоров актуальна и для ряда зарубежных стран, поэтому существует международный опыт ее решения. Так, типовой контракт для работников стран европейского сообщества содержит требование, согласно которому, заключая срочный трудовой договор, работодатель обязан указать, по какой причине он является срочным.
Например, во Франции заключение срочных трудовых договоров ограничивается довольно жестко. Труд временных работников (занятых не более шести месяцев) допускается лишь в следующих исключительных случаях:
1) на время отсутствия работника;
2) при необходимости завершить работу, если работник, принятый на работу на неопределенный срок, уволился, а приглашенный работник не приступил к работе;
3) при необходимости выполнить срочную временную работу. Установлен особый порядок приема на работу временных работников через агентства, непосредственно нанимающие работников, а затем передающие их на временную работу заинтересованным предпринимателям (на период от нескольких часов до нескольких месяцев). В Италии законом также устанавливается исключительный характер заключаемых срочных трудовых договоров. Их заключение возможно лишь в случаях, прямо перечисленных в законе: при сезонном характере работ; для замены временно отсутствующих работников (болезнь, несчастный случай и т.п.); для производства работ, период выполнения которых заранее известен; для работ, имеющих случайный или чрезвычайный характер; для выполнения работ, состоящих из ряда частей (этапов), которые требуют найма рабочих со специальностями, отличными от тех, которыми обладают рабочие, обычно нанимаемые данным предпринимателем; в отношении творческих работников, принимающих участие в работе над определенным спектаклем. Договор на определенный срок должен заключаться в письменной форме (за исключением договоров продолжительностью не более 12 дней). Допускается продление такого договора, но не более одного раза при наличии чрезвычайных или непредвиденных обстоятельств»34.
Международная организация труда (МОТ) в 1982 году приняла Рекомендацию № 166, ограничивающую возможность заключения срочных трудовых договоров с работниками случаями, прямо предусмотренными национальным законодательством Рекомендация № 166 Международной организации труда «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» (Принята в г. Женеве 22.06.1982 на 68-ой сессии Генеральной конференции МОТ) // Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 — 1990..
В вопросе о широте распространения срочных трудовых договоров МОТ не разработала каких-то специальных международных стандартов. Предполагается, что этот вопрос решается в национальном законодательстве. Стандарты МОТ лишь предостерегают от злоупотреблений.
В развитых странах практика заключения срочных трудовых договоров используется порой широко. Это относится к должностям руководителей и некоторым категориям государственных служащих. Правда, сроки этих договоров — не полгода-год, а, скажем, пять лет. Но в России считается (и этому есть основания), что при заключении срочного трудового договора работник заметно теряет в правах.
В развитых странах работник, заключивший срочный трудовой договор, и работник, заключивший бессрочный договор, имеют совершенно одинаковые права в защите своих интересов. Если у какого-то работника истекает срок срочного контракта, то его все равно нельзя уволить без обоснования того, почему срочный трудовой договор не был продлен. У нас же многие компании заходят так далеко, что используют срочный договор для того, чтобы ограничить работников в правах Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование. М., 2007. С. 427..
Заключение
Итак, мы проследили историю развития общества и формирование понятия трудового договора, рассмотрели содержание трудового договора, дали характеристику и классификацию договоров о труде, рассмотрели виды трудовых договоров, регулируемых нормами трудового законодательства, рассмотрели практику применения трудовых договоров, правовое регулирование договора трудового найма по зарубежному законодательству, а также выделили проблемы правового регулирования срочных трудовых договоров в зарубежных государствах.
Из всего вышеизложенного можно сделать следующие выводы.
Трудовой договор — центральный институт отрасли трудового права.
Трудовой договор является основанием возникновения трудовых отношений.
Трудовой договор — это соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется выполнять лично определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.
Трудовой кодекс Российской Федерации 2001 г. внес существенные новеллы в конструкцию заключения трудового договора. При этом она все-таки остается в некоторых своих положениях противоречивой, страдает отсутствием ясности и недосказанностью.
Необходимо внести в Трудовой кодекс Российской Федерации разумные изменения и дополнения, разрешив заключать срочные трудовые договоры пусть даже и по закрытому перечню обстоятельств, но сформулировав их четко и без дискриминации по возрасту, факту обучения, состоянию здоровья и иным условиям и дав возможность обеим сторонам реализовать свои конституционные права в части свободного распоряжения своими способностями к труду и свободы выбора рода деятельности и условий труда.
Список используемой литературы
1. «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 18.10.2007) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 3.
2. «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 27.11.2007) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 1.
3. Международный пакт об экономических социальных и культурных правах (Принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // Ведомости ВС СССР. 28 апреля 1976 г. № 17. Ст. 291.
4. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (ред. от 28.12.2006) // Российская газета, № 297, 31.12.2006.
5. Определение Верховного суда РФ № 35-Г04-5 от 13.04.2004 «Исковые требования о восстановлении на работе, признании срочного трудового договора заключенным на неопределенный срок, взыскании заработной платы, пособия по временной нетрудоспособности, премиального вознаграждения, оплате времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда удовлетворены правомерно, поскольку заключение срочного трудового договора и изменение существенных условий труда произведено ответчиком с нарушением норм трудового законодательства, а увольнение произведено без законного основания // Бюллетень Верховного Суда РФ, 2004, № 10.
6. Рекомендация № 166 Международной организации труда «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» (Принята в г. Женеве 22.06.1982 на 68-ой сессии Генеральной конференции МОТ) // Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 — 1990.
7. «Кодекс законов о труде Российской Федерации» (утв. ВС РСФСР 09.12.1971) (ред. от 10.07.2001, с изм. от 24.01.2002) // Ведомости ВС РСФСР, 1971, № 50, ст. 1007.
