Пример дипломной работы по арбитражному процессу: Доказательства и доказывание в АПП

Выдержка из текста работы

Общая формулировка темы. С увеличением международного товарооборота происходит и увеличение количества рассматриваемых дел в судах с иностранным элементом.

Это приводит к тому, что судам все чаще приходится обращаться и в том числе к вопросам оценки доказательств и обеспечению надлежащего процесса доказывания при рассмотрении трансграничных дел.

В настоящее работе анализируется доктрина (как советского периода, так и современного) и судебная практика (как российская, так и иностранная), рассматриваются критерии для определения применимого права при регулировании доказательств в международном гражданском процессе, а также вопросы их допустимости.

Помимо рассмотрения вопроса о применимом праве к доказательствам, уделяется большое внимание также применимому праву и к процессу истребования доказательств, что не одно и тоже. Данный вопрос обычно возникает в том случае, когда истец требует получения доказательства за границей для предоставления в процессе, как то: свидетельских показаний или документа от лица, находящегося в иностранной юрисдикции. В данном случае, право места нахождения документа вероятно требует признания, по причине наличия суверенитета у страны происхождения документа, так и по практической причине, заключающейся в том, что истребование доказательства должно быть исполнено в месте его нахождения.

Кроме непосредственно темы работы, в магистерской диссертации затронуты и проанализированы такие актуальные понятия международного частного права как comity principle (принцип вежливости) и long—arm jurisdiction (юрисдикция длинной руки).

Теоретическое и практическое значение выбранной темы, ее актуальность. Основой любого судебного процесса являются доказательства. От концепции, устанавливаемой законодателем в отношении доказательств и доказывания строится и вся система правосудия. Имея представление о тонкостях построения доказательственной системы национального государства, можно делать выводы и о качестве правосудия в целом.

Если говорить в частности, то большую практическую важность и актуальность имеет правильная квалификация правил, которые предусматривают определенные требования к форме сделок, но в качестве санкции за их несоблюдение законом установлена невозможность ссылаться на свидетельские показания, а не недействительность сделки Асосков А.В. Определение права, подлежащего применению к форме сделки // «Вестник экономического правосудия Российской Федерации», 2014, № 9..

В российском гражданском праве это норма п. 1 ст. 162 ГК РФ, значение которой существенно возрастает после отмены в 2013 году специального правила п. 3 ст. 162 ГК РФ об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки Правило п. 1 ст. 162 ГК РФ имеет следующее содержание: «Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства».. Аналогичные по характеру нормы встречаются также в материальном праве других стран Аналогичное правило существует в гражданском праве большинства стран романской правовой семьи (см., напр.: ст. 1341 Гражданского кодекса Франции), а также стран англо-американского права, в которых оно обычно известного как закон о мошенничестве (Statute of Frauds)..

В зависимости от квалификации данных норм в качестве материальных или же процессуальных, будет решаться и вопрос о допустимых средствах доказывания факта совершения сделки.

Должен ли российский суд всегда применять правило п. 1 ст. 162 ГК РФ как часть своего процессуального права (и игнорировать в этой части положения иностранного права)? Может ли иностранный суд отказаться от применения этой российской нормы, поскольку она является частью иностранного процессуального права, а не частью статута формы сделки? Ответы на эти вопросы, которые в частности ставились и в деле, рассмотренном в Высоком суде Лондона «Березовский против Абрамовича» будут даны в настоящей работе.

Гаагская конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. N 10. Специальное приложение. С. 18 — 28. Гаагская конвенция 1970 г. вступила в силу 7 октября 1972 г. После присоединения она вступила в силу для России 30 июня 2001 г., как известно, была разработана с целью унификации соответствующих правил для упрощения процессов с участием иностранного элемента. Однако уже с самого начала ее принятия образовались противоречия как между судами, так и различными комментаторами в отношении пределов Конвенции и ее применении к раскрытию доказательств в процессе.

В целом выделяют шесть возможных подходов использования процедур Конвенции, которые рассмотрены в магистерской диссертации.

Cтепень разработанности темы и использованные в работе источники информации. Мы вынуждены с сожалением констатировать тотальное отсутствие в российской правовой науке комплексных работ, посвященных международному доказательственному праву, которые могли быть положены в основу исследования. Настоящая работа, таким образом, объединяет в себе классические советские источники и современные научные статьи, в том числе и зарубежные.

Единственными советским источником, посвященному данному вопросу следует признать работы Л.А. Лунца Лунц Л. А. Судебные доказательства в аспекте международного гражданского процесса. II Советская ассоциация международного права. VIII ежегодное собрание: Тезисы докладов. М, 1965. и Д. И. Полумордвинова Полумордвинов Д. И. Исследование и оценка доказательств в международном гражданском процессе II Советский ежегодник международного права, 1963 год». М, 1965..

Современные исследователи ограничиваются лишь изучением отдельных аспектов данной проблемы в научных статьях, не пытаясь создать комплексное исследование доказательств в международном гражданском процессе РФ хотя бы на диссертационном уровне, например, А. В. Асосков Асосков А.В. Определение права, подлежащего применению к форме сделки // «Вестник экономического правосудия Российской Федерации», 2014 № 9., Т. Э. Гукасян Гукасян Т. Э. К вопросу о допустимости в арбитражный процесс документов, составленных в иностранных государствах // Арбитражный и гражданский процесс, 2012, № 8., Р. М. Ходыкин Ходыкин Р.М. Статья 162 (п. 1) Гражданского кодекса РФ глазами английского суда: по следам дела Березовский против Абрамовича // Закон. 2014. N 5. С. 114 — 121.. Более того, современная российская наука МЧП в отношении доказательств ограничивается лишь вопросами оказания правовой помощи и легализации.

Поскольку российская правовая доктрина ограничивается, как правило, чисто техническими вопросами, возникающими в практике доказывания по делам с иностранным элементом, уклоняясь от решения более общих вопросов См. например: Ануфриева Л.П. Международное частное право, М. Бек, 2001. С. 367-378., отсюда неизбежное и преимущественное обращение в нашем исследовании к иностранным источникам, в частности работам французских ученых: Х.Батифолю Batiffol H. Form and Capacity in International Contracts // Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered at the Summer Institute on International and Comparative Law, University of Michigan Law School (August 5 — 20, 1949). Michigan, 1951. P. 106. и П. Лагарду Lagarde P. The Scope of the Applicable Law in the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / ed. by P. North. Amsterdam — New York — Oxford, 1982. P. 54..

Если говорить о практике применения Гаагской конвенции в российских судах, то следует отметить, что использование сводится к ее стандартному назначению Конвенции без каких-либо правоприменительных разьяснений, включая теологическое или иное толкование. Например, в Постановлении Суда по Интеллектуальным Правам от 20.02.2015 по делу № А40-46885/14, суд по сути сослался на п. 15 — 17 Гаагской конвенции 1970 г. допускающие свидетельские показания, данные лицом, находящимся в иностранном государстве допустимыми доказательствами тогда, когда они были получены путем опроса соответствующего лица учреждением юстиции государства его местонахождения и отказал истцу в признании аффидевита в качестве допустимого доказательства. Иными словами, найти интересного решения арбитражного суда первой инстанции, не говоря уже о судах более высоких инстанций, и тем более, ВАС РФ или ВС РФ, нам не удалось. Данные обстоятельства объясняют обращение в магистерской диссертации к праву США, в частности, к судебному решению по делу «Aeorospatiale», в котором Верховный суд США напрямую поставил вопрос: предусматривает ли Гаагская конвенция исключительную, обязательную процедуру для истребования доказательств за границей, или применяется под определенными условиями или является всего на всего доступной опцией для стороны дела.

Соответственно, помином самого американского решения интерес представляют и использовавшиеся в работе источники, например, работа Вильями Вилкса и Нэнси Голдберг William L. Wilks, Nancy E. Goldberg. The Unsolved Problem in Taking Evidence Abroad: Non-Rule of Aerospatiale // Number 1 Dickinson Journal of International Law, 1998 и Bishop, Significant Issues in the Construction of the Hague Evidence Convention, Int’l Litigation Q. 2 (1985). .

Конкретные задачи исследования и обоснование логической последовательности изучаемых вопросов (структуры работы). Постановленные задачи исследования и определяют выбранную структуру работы. Помимо введения, заключения и библиографии магистерская диссертация состоит из двух основных глав: письменные доказательства в международном гражданском процессе, и сбор и получение доказательств за границей. Первая глава соответственно разбита на три параграфа: применимое право при регулировании доказательств, допустимость доказательств в международном гражданском процессе, доказательственная сила средств доказывания в международном гражданском процессе. Вторая глава имеет более сложную структуру и полностью основана на зарубежной литературе: методы стран общего права получения доказательств за границей — первый параграф, международные методы получения доказательств за границей и применение иностранного права — второй параграф, третий параграф нерешенные проблемы в получении доказательств за границей состоит из двух пунктов: критический комментарии к Гаагской конвенции и дело «Aerospatiale».

Одной из основных задач исследования является решение вопроса об определении природы ст. 162 ГК РФ (материально-правовой или процессуальной), а также ответ на вопрос о применении к доказательствам и доказыванию соответствующей коллизионной привязки (lex fori или же lex cause). Также будет разрешен вопрос об исключительности Гаагской конвенции или же ее диспозитивности. Другими словами, в магистерской диссертации предпринята попытка дать ответ на вопрос: обязательно ли сторона истребующая доказательства должна обращаться к Гаагской конвенции или можно положиться на односторонние меры в соответствии с правом страны суда для получения доказательств?

1. Письменные доказательства в международном гражданском процессе

1.1 Применимое право при регулировании доказательств

С одной стороны, может показаться, что определение применимого права в области доказательств является абсурдом, по крайней мере, в теории российского МГП, поскольку доказательства и доказывание занимают центральное место во всем судебном процессе, они являются его сердцевиной, телом и душой. Процессуальное доказывание напрямую касается процедуры отправления правосудия, а значит, неотвратимо должно подчиняться закону суда (lex fori).

Одной из истин международного частного права и процесса является то, что судебное разбирательство регулируется законом суда Н. Batiffol et P. Lagarde. Droit international prive / L.G.D.J. 1983, p. 544.. Как верно отмечает профессор Х. Шак, «положение forum regit processum было и остается незыблемой основой международного гражданского процессуального права» X. Шак. Международное гражданское процессуальное право, М., Бек, 2001. С. 17.. Тем не менее главным остается вопрос: являются ли доказательства областью процесса или все же они имеют материально-правовую природу?

Поскольку природа доказательств и доказывания как в теории, так и на практике не является однозначной, что вызвано их регулированием как нормами материального, так и процессуального права Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., Норма, 2000. , это непременно приводит к возникновению следующего вопроса: а какие именно номы закона суда (материальные или процессуальные) должны применяться в гражданском процессе по делу, в котором имеется иностранный элемент?

В теории приводится пример, который полностью иллюстрирует данную зависимость. В материальном законе существует правило о форме сделки и последствиях ее несоблюдения, которое влияет на допустимость определенных средств доказывания, в частности на свидетельские показания. Другими словами, действие данных норм имеет двойной эффект: с одной стороны, и это главное, воздействуя на само существо материального правоотношения, его форму и содержание; с другой стороны, и только при возникновении спора, определяя специфику доказательств и доказывания по конкретной категории дел. Какое значение имеет данный вывод для определения применимого права в области доказательств?

В теории имеется два основных подхода.

Для государств общего права, например, Англии свойственен процессуальный подход к определению действия доказательств. Единственным возможным здесь выводом будет то, что к спорам осложненным иностранным элементом, в том числе и к доказыванию будет применяться закон суда Cм.: Cheshire G. С, North P.M. Private International Law, 8-th ed., London, 1970, p. 669-670; Ehrenzzweig A.A., Treatise on the Conflict oflxiws, St. Paul, 1962, p. 493..

Для России и других стран с романо-германской правовой системой процесс является самостоятельной отраслью, однако, как правило подчиняется соответствующей отрасли материального права. Это вызвано тем, что процесс лишь обслуживает (обеспечивает) реализацию установленных этой отраслью субъективных прав и исполнение корреспондирующих им обязанностей.

Таким образом, нормы регулирующие доказательства и доказывание не всегда регулируются исключительно возникающим процессом. Данный дуализм доказательственного права, при котором часть его норм затрагивается непосредственно процессом, а другая существует в регулятивном гражданском обороте, не связанном с судебным разбирательством, не влекущим процессуального эффекта, приводит к двойственному решению вопроса о выборе применимого права о доказательствах.

С одной стороны, не вызывает сомнения решение процессуальных вопросов по lex fori суда рассматривающего дело. Здесь имеется ввиду нормы регулирующие процесс получения, представления, исследования доказательств, которые и являются процессуальными нормами в узком смысле, носящими выраженный публичный характер, а поэтому и должны определяться национальным законодательством. Однако сложным остается определить то, где заканчивается непосредственно процедура доказывания или процесс в узком смысле, и начинается правовая субстанция, которая и определяет само существо правоотношения и косвенно влияющая на доказательства и доказывание.

С другой стороны, положения о доказательствах и доказывании находятся в материально-правовых источниках (Гражданский кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Федеральный закон «Об акционерных обществах» и др.), и более того они имеют первоначально материальную сущность. Получается, что при таком понимании места доказательств, следует обращаться к основному коллизионному методу — lex causa. Тем не менее ответ на вопрос является неоднозначным и имеет большое число нюансов См.: X. Шак, указ.соч., с. 323. .

Европейская же доктрина избрала путь определения данной проблемы относительно к каждой отдельной категории и концепции доказательств и доказательственного права отдельно. Так, относительно предмета доказывания как среди ученых, так и практиков имеется согласие в том, что необходимо выбирать право на основании lex causae Там же. с. 324., то относительно вопросов о распределении бремени доказывания, допустимости доказательств или доказательственной силы относительно отдельных средств доказывания существуют противоречивые научные мнения (lex fori), не говоря уже о судебной практике, подвергнутой неоднократному изменению Так в кассационной практике Франции доминирующую позицию занимала lex loci actus при решении вопроса о применимом праве, см.: Cass. 23 fev. 1864, DP. 64.1.166, S.64.1.385. Однако позднее суды встали применять lex fori, см.: Civ. 1ге 24 fev. 1959. А вот в одном из последних решений суд одновременно применил нормы французского закона (lex fori) и закона сделки (lex loci actum), см.: Civ. 1ге 5 janv. 1999, RC 99.293, note A. Huet..

Относительно российской правовой науки МЧП и науки гражданского (арбитражного) процессуального права вопрос о применимом праве в области доказательств является неизученным и новым Марышева Н. И., Международное частное право, М., Инфра-М, 2000. С. 472-475..

В советские годы преобладающее мнение ученых единогласно подчиняло правила о доказательствах и доказывании исключительно закону суда (lex fori) Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс, М., Юридическая лит-ра, 1976. С. 133-135.. Однако существовала и противоположенная позиция в лице профессора Д.И. Полумордвинова, который предлагал дифференцированный подход, при котором вопрос о применимом праве решался в зависимости от квалификации доказательств как процессуальной (lex fori), либо как материальной правовой категорией (lex causae) Так, Д.И. Полумордвинов указывает, что «каждый институт доказательственного права должен быть подвергнут самостоятельной квалификации и, соответственно, некоторые могут быть отнесены к области процессуального права, а другие — к области материального права» (Указ. статья, с. 462). А так как в процессуальных вопросах всегда действует право суда, то вопрос о применении коллизионных норм может быть поставлен только к материальным нормам доказательственного права..

Тем не менее, состояние современной науки международного права и процесса не может свидетельствовать о подчинении доказательств и доказывания исключительно закону суда, что подтверждает более глубокое понимание сущности доказательств, а также отдает должное концепции автономии воли сторон.

Однако не стоит полностью отдавать решение вопроса о применимом праве полностью на откуп национальному закону. Очевиден вывод о том, что следует говорить о сочетании в международном доказательственном праве двух основных коллизионных правил определения применимого права, которые должны дополнять друг друга: (lex causae) и императивного (lex fori).

1.2 Допустимость доказательств в МГП

Под допустимостью доказательств (допустимостью средств доказывания) следует понимать в разрезе нашей темы специальные правила, которые ограничивают в определенных обстоятельствах применение конкретных источников доказательственной информации (например, свидетельских показаний).

Здесь основное значение как по объёму регулирования, так и с точки зрения сложности вызываемых проблем занимают правила, ограничивающие использование свидетельских показаний (ст. 161 и 162 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ «Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства». Данная статья с момента принятия ГК РФ не претерпела никакого изменения.

Тем не менее, выраженное в ней правило было исследовано в Высоком суде Лондона, а именно по делу «Березовский против Абрамовича», что представляет огромный интерес в том числе для российской практики и науки, поскольку в деле участвовали лучшие юристы, судьи и ученые.

К правоотношениям сторон по делу «Березовский против Абрамовича» было применимо материальное право РФ, а также было сделано утверждение, что между соответствующими сторонами была заключена сделка в форме определенного устного соглашения.

Однако процессуальная сторона дела подлежала регулированию в соответствии с правом Англии по той причине действия lex fori. Сложившаяся ситуация «двойного» правового регулирования спора является типичной для споров в международном гражданском праве с участием иностранного элемента, поскольку в МГП суд, разрешающий спор практически никогда не будет применять исключительно право своей страны (lex forum). См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс // Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. Т. 3. С. 769.

Проблемой применения статьи 162 ГК РФ стало то, что не понятно к какой отрасли она относится, а именно материально-правовой или процессуально-правовой.

В зависимости от квалификации правила статьи 162 ГК РФ решался и вопрос о решении по делу. Березовский Б.А. заявлял в суде, что между ним и Абрамовичем Р.А. якобы было утверждено «oral agreement» (устное соглашение) и при этом единственным доказательством, что данный факт имел место являлись «testimonial evidences» (свидетельские показания) самого Березовского Б.А. и каких-то свидетелей. Соответственно, при отнесении правила статьи 162 ГК РФ к процессуальной норме, то суд не стал бы применять ее, поскольку как было сказано выше к спору поменялось lex fori, которое и регулировало процедуру. Однако если бы суд отнес статью к материально-правовой сфере, то вывод был противоположенный, поскольку она как lex contractus давала бы возможность заявлять, что истец лишен права ссылаться на свидетельские показания.

Данная проблема международного частного права известна и праву РФ, о чем говориться в статье 1187 ГК. В классической литературе по МЧП по данной проблеме (квалификации) существует пример связанный с применением исковой давности. В странах с common law, исковая давность является институтом процессуального права. А в странах civil law данный институт наоборот отнесен к сфере материально-правовой Решение данной проблемы представляется простым — рассмотренре срока ИД как инситута комплексной отрасли (материально-правовой). . Соответственно проблема заключается в следующем: как будет, например, английский суд определять и применять срок исковой давности по праву Англии или необходимо применение материального права соответствующего правоотношения? Тем не менее в Англии этот вопрос решен после утверждения Закона 1984 «Об иностранных сроках исковой давности», где сказано, что исковую давность следует относить к сфере материально правовой в случае рассмотрения дела с иностранным элементом и соответственно использования иностранного права Международное частное право: Иностранное законодательство / Ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 211 — 213..

Естественно ни российская судебная практика, ни тем более законодательство не дают ответа на вопрос о природе статьи 162 ГК РФ.

Научная литература также не радует многообразием. Например, Елисеев Н.Г. и Вершинина Е.В. пишут, что «Суды должны руководствоваться законом страны суда, поскольку правило статьи 162 ГК РФ следует считать процессуальным» Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В. Международное гражданское процессуальное право: Учеб. пособие. М., 2011. С. 208..

Если говорить о том, что для верного толкования данной нормы следует обратиться к самому законодателю, то мы с сожалением должны констатировать, что разработчики ГК РФ не соизволили дать комментария о правовой природе разработанной ими статьи 162 ГК РФ.

В российской действительности (как и в судебной практике, так и в научной литературе) обращение к данной статье сводится исключительно при рассмотрении вопроса о допустимости доказательств Постановление ФАС Московского округа от 28.11.2011 по делу № А40-143034/10-109-1152..

Однако под допустимостью доказательств следует считать совокупность правил, содержащихся в правилах нескольких отраслей законодательства, включающих как прямой запрет сторонам и (или) суду использовать определенные виды доказывания, либо требование суду устанавливать определенные обстоятельства дела исключительными средствами доказывания Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М., 1981. С. 67..

Не работает и аргумент о том, что такое нахождение статьи 162 (в ГК РФ) должно свидетельствовать о ее материальной природе по той простой причине, что в российском праве нормы о допустимости доказательств имеют комплексный характер и располагаются в различных отраслевых кодексах Треушников М.К. Указ. соч. С. 62; Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 176.. международный гражданский процесс доказательство

Существует также мнение о том, что статья 162 ГК РФ не относится к допустимости доказательств и тем более к процессуальному праву, но тем не менее и предусматривает именно процессуальные последствия несоблюдения См., напр.: Гражданское право: Учебник / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2007. Т. 2. С. 339..

С данной точкой зрения согласен и П.В. Крашенинников, который в своем комментарии отмечает следующее: «Обсуждаемые юридические последствия, установленные пунктом 1 статьи 162 ГК РФ, имеют процессуальный характер и заключаются только в том, что при разрешении дела стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но вправе использовать иные доказательства» Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. Комментарий к ст. 162. С. 78..

Найти в российской науке точку зрения о том, что статься 162 ГК РФ имеет материально-правовой характер оказалось невозможно. Можно лишь обнаружить, что некоторые авторы рассматривают ее как норму материального права См.: Розенберг М.Г. Два актуальных вопроса из практики разрешения международных коммерческих споров // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2011. С. 98., но это объясняется лишь тем, что предметом рассмотрения является вопрос о форме сделок, который и относится к данной отрасли.

Есть и очень экстравагантные точки зрения о материальной природе статьи 162 ГК РФ, в которых отмечается, что устная сделка является «неделиктным правонарушением» Чечель С.А. Несостоявшиеся и недействительные сделки: анализ правоприменительной практики // Закон. 2008. № 6.С. 54..

В целом, как мы убедились оценка современных авторов и судебной практики не может дать достаточно простого ответа на такой же вопрос о правовой природе статьи 162 ГК РФ, тем не менее можно с определенной долей уверенности заключить, что все же преобладает процессуально-правовая точка зрения.

А что по этому вопросу может сказать история появления нормы статьи 162 ГК РФ в российском праве?

О статье 46 ГК РСФСР 1964 года также не говориться ничего кроме последствий ее несоблюдения выражающихся в санкции о запрете ссылаться на свидетельские показания Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 73..

Если заглянуть еще дальше — в ГК 1922 года и дореволюционный проект Гражданского уложения, можно обнаружить следующее. Во-первых, следует отметить, что данное правило не было таким уж и абсолютным. Так Верховный Суд РСФСР отмечал, что «…только в интересах выяснения действительности взаимоотношений сторон суд вправе осуществить допрос свидетелей по такой сделке» Доклад о работе ГКК ВС РСФСР за 1926 г. // Судебная практика. 1927. № 24 (цит. по: Перетерский И.С. Сделки, договоры // Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий (с учетом гражд. код. союзных республик) / под ред. С.М. Прушицкого и С.И. Раевича. М., 1929. С. 56..

Например Г. Ф. Шершеневич отмечал, что письменная форма имеет двоякое значение для сделок: 1) Она определяет сущность сделки и без нее сделка не имеет силы (материальный аспект) и 2) письменная форма составляет исключительно средство доказывания (процессуальный аспект) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 120..

Таким образом, краткий анализ истории становления статьи 162 ГК РФ приводит к выводу о том, что нормы советского гражданского права имели двоякое значение.

Настоящий Гражданских кодекс воспринял оба подхода. Так, пункт 3 статьи 162 ГК РФ устанавливал недействительность внешнеэкономических сделок, которые совершены в устной форме, однако утратил силу с 1 сентября 2013 года. Конечно же это материальное последствие, которое влечет недействительность договора. Говоря о пункте 1 статьи 162 ГК РФ, сделка действительна, нет такого последствия, но доказывать ее можно исключительными средствами. Конечно же это процессуальное последствие.

Объяснение некоторых авторов материальной природы статьи 162 ГК РФ тем, что законодатель, запрещая свидетельские показания якобы стремился обеспечить надлежащее оформление сделок, См.: Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В. Указ. соч. С. 208. поскольку данная норма и при отнесении ее к процессуальной также способна подталкивать стороны к заключению договоров в письменной форме.

А что по этому поводу думает английский суд по делу «Березовский против Абрамовича»?

Так судья английского суда Э. Глостер сделала вывод о том, что устное соглашение, на котором истец основывал свои требования, фактически не было. Таким образом, судья заключила в решении, что разрешать вопрос о допустимости доказательств было не обязательно. Тем не менее судья указала, что более правильным было бы согласиться с позицией истца о том, что статья 162 ГК РФ является процессуально-правовой, а значит не применяется в данном деле См.: High Court of Justice of England and Wales. Berezovsky v. Abramovich; Berezovsky v. Hine and others. Case N 2007 Folio 942. Judgment of 31 August 2012. EWHC 2463 (Comm). § 557..

Следует также отметить, что данная проблема не нова для английского права. Вопрос о соотношении lex fori и lex causae при оценке доказательств, полученных в иностранном государстве был предметом рассмотрения по делу Leroux v. Brown. Leroux v. Brown (1852). 138 ER 1119.

Был заключен договор подряда на территории Франции в форме устного соглашения, что было разрешено французским законодательством. По причине неисполнения договора Leroux (господин Леру) подал иск в суд Англии о взыскании задолженности. Суд разрешая спор отметил, что применению подлежит ст. IV Акта о мошеннических действиях (Statute of Frauds 1677) Statute of Frauds (1677). URL: http://legislation.gov.uk/aep/Cha2/29/3 (дата обращения: 31.03.2017)., в соответствии с которой, отсутствие письменного договора означает невозможность истца предъявлять иск, а также запрещает ссылаться на свидетельские показания для доказывания законченности договора. Поскольку г-н Леру не предоставил договор, в иске было отказано. Резюмируя вывод суда, следует отметить, что по делу «Leroux v. Brown» был сделан вывод, что «если применимым материальным правом предписывается применение средства доказывания, запрещенного lex fori (в данном случае свидетельские показания), подлежат применению нормы процессуального законодательства суда» Костин А.А. Условия допустимости отдельных видов доказательств, полученных в иностранных государствах // Закон. 2015. N 9. С. 58..

Не нова данная проблема и для российских ответчиков. Так в решении Апелляционного суда Берлина (Kammergericht) от 25.10.1927 Kammergericht vom 25.10.1927, Jur. Woch. 1929, 448; IPR spr. 1929 Nr. 7. * IPR. 1, 364-37. См. также: Rabinowitsch J. Anmerkung zur Entscheidung Kammergericht v. 25.10.1927 // Juristische Wochenschrift. Bd. 58. Leipzig, 1929. Анализ данного решения немецкого суда применительно к проблеме квалификации см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. Общая часть. М., 1973. С. 161., по трудовому спору истцу — гражданину Германии причиталось вознаграждение от ответчика — советской компании. Подсудность дела — г. Берлин, где располагалось представительство ответчика. Позиция ответчика заключалось в том, что письменное соглашение, которым предусматривалось вознаграждение было отменено сторонами путем заключения устного соглашения. Суд не согласился и сослался на ст. 136 ГК РСФСР 1922 года Постановление ВЦИК от 11.11.1922 «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР (вместе с Гражданским кодексом РСФСР)» // СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904; Известия ВЦИК. 1922. 12 нояб. N 256., аналогичную ст. 162 ГК РФ. Ответчик настаивал на неприменении указанной статьи, поскольку по его мнению она является процессуальной.

Однако указанный довод был отклонен на том основании, что, хотя эта статья и является процессуальной по своей природе (применяется для подтверждения существования сделки — ad probationem negotii), отказ в ее применении привел бы к нарушению требований о форме, предусмотренных советским законодательством, подлежащим к применению к форме сделки (последствий несоблюдения письменной формы сделки) Костин А.А. Условия допустимости отдельных видов доказательств, полученных в иностранных государствах //Закон. 2015. N 9..

В соответствии со статьей 81 АПК РФ, сторона может давать объяснения по делу, которые будут относиться к одному из видов личных доказательств. Это также означает, что свидетель в деле не могут быть кем-либо еще в процессе, что означает, что объяснения стороны не есть свидетельские показания в смысле российского процессуального права.

На основании этого, Berezovsky мог давать показания по делу, но при этом не мог являться свидетелем. Соответственно истец заявил данный аргумент как дополнение к своей позиции о процессуальной природе статьи 162 ГК РФ.

Что касаемо процесса в английских судах, то следует отметить, что отсутствует какое-либо различие в понимании свидетельских показаний и личных объяснений. Истец и ответчик по сути являются свидетелями по своему делу. А допустимость таких объяснений все же относится к процессуальному праву и соответственно регулируется lex fori.

Если снова обратиться к статье 162 ГК РФ, то может показаться, что данная статья исключает лишь свидетельские показания. Означает ли это, что в обоснование заключенности сделки можно ссылаться на собственные объяснения по делу или это просто очередная не лучшая формулировка законодателя?

Однако ответить на вопрос какое толкование будет верным не так-то просто.

При толковании имеет значение осознания того, какое намерение было у законодателя, в нашем случае нудно выяснить, хотел ли он исключить использование только свидетельских показаний или же всех личных доказательств, в том числе и объяснения сторон.

С такой позицией ошибочно согласен и М.К. Треушников, который отмечает, что для обеспечения стабильности оборота, определяются «ограничения в использовании личных доказательств, в частности свидетельских показаний» Треушников М.К. Указ. соч. С. 62..

В поддержку позиции, основанной на буквальном толковании статья 162 ГК РФ о том, что у свидетельских показаний и объяснений сторон разное доказательственное значение, будет выступать доктрина российского права, в соответствии с которой, при даче заведомо ложных объяснений сторон не наступает ответственности, а при ложных свидетельских показаниях наступает. Иными словами сторонам врать можно, свидетелям нет.

Другими словами можно заключить, что разработчики ГК РФ, умышленно не исключили объяснения сторон, по той причине, что этот вид доказательств имеет очень маленькую доказательственную силу, т.к. отсутствует какая-либо санкция за «лжепоказания». Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. С. 94.

Главным и существенным минусом буквального толкования статьи 162 ГК РФ является то, что оно не позволяет реализовать направленность данной статьи, ее смысл, а именно стимулировать стороны заключать договоры в письменной форме.

Таким образом, следует критически оценивать п.1 ст. 162 ГК РФ и задуматься о ее необходимости вообще. Аргументы против существования данной нормы удачно изложены в следующей работе: Боннер А.Т. Указ. соч. С. 325 — 333.

В итоге следует сказать, что при использовании превалирующей точки зрения о том, что статья 162 ГК РФ все-таки является процессуальной нормой, то можно заключить, что при рассмотрении дела по праву РФ в иностранном суде или арбитраже обоснованно можно ссылаться на свидетельские показания для доказывания законченности сделки и ее условий. Более того, в иностранном суде не запрещено использовать объяснения сторон в качестве доказательств. При таком раскладе российские лица должны проявлять большую осторожность в словах и выражениях, поскольку можно «случайно» заключить устный договор, на основании которого можно вынести исполнимое решение. Указанная логика до сентября 2013 года не применялась к внешнеэкономическим сделкам, поскольку она являлась в таком случае ничтожной. Однако теперь, касаемо любой сделки, попадающий на рассмотрение иностранного суда, можно говорить, что применение российского права не поможет.

Иными словами, отвечайте за свои слова!

1.3 Доказательственная сила средств доказывания в МГП

Большинство авторов, решая вопрос о праве применимом при определении доказательственной силы, чётко разделяют письменные, предустановленные доказательства (instrumentum) и все прочие средства доказывания. Для первой категории компетентным статутом предлагается использовать lex formae.

Обоснование: «доказательственная сила тесно связана с соблюдением определённых требований к форме документа; было бы искусственным отделять эти требования от эффекта, который им придаёт закон, их основывающий» Н. Batififol et P. Lagarde. Traite Je droit internationalprive, t. 2,1 ed., 1983, p. 743..

Доказательственная сила всех прочих средств — свидетельских показаний, заключений экспертов, непредустановленных документов и т.д. — определяется на основании закона fori. Если последний является компетентным по отношению к допустимости этих средств доказывания, то точно также он полномочен a priori относительно их доказательственной силы Там же стр. 743..

Расставляя точки над i, можно заключить, что доказательственная сила регулируется по общему правилу в соответствии со статутом lex fori. Однако данный принцип отбрасывается при необходимости определить в процессе с иностранным элементом доказательственную силу предустановленного документа.

Таким образом, авторы в своём большинстве приходят к выводу о преобладающем значении права fori для определения в судебном процессе доказательственной силы иностранных средств.

Вопреки изложенному выше подходу, мы полагаем, что проблема определения доказательственной силы средств доказывания способна быть объектом коллизий законов и решаться в конкретном процессе на основании выбранного соответствующим образом иностранного права. Общее основание такой возможности лежит в необходимости обеспечения связанного и адекватного целям сторон правового регулирования в области доказательств в целом. Что до частных аргументов, то они состоят в нижеследующем. Между вопросами допустимости доказательств и их иерархией существует достаточно тесная связь, хотя и не имеющая обязательного характера. Так, именно в этом смысле обязательная для судьи доказательственная сила письменного акта может быть независима от обязанности сторон его предустановления. Тем не менее, связь между особой доказательственной силой и допустимостью доказательств становится очевидной, когда цена спора превышает планку, с наличием которой закон связывает необходимость предустановления доказательства Во Франции — 800 € (ст. 1341 ФГК), в России — 10 000 рублей (ст. 161 ГК РФ)..

Наличие этой взаимосвязи между двумя указанными вопросами говорит в пользу необходимости установления единого принципа правового регулирования.

Это предполагает, что они оба должны определяться на основании права одного государства, которое будучи применяемым только в системе способно обеспечить адекватное для сторон и самого правопорядка регулирование. Безусловное применение права fori приведёт здесь к лишению смысла компетенции lex causae, признаваемой в отношении допустимости средств доказывания.

При этом решение будет другим, если право fori и lex causae презюмируются идентичными как с точки зрения правил определения допустимости доказательств, так и их доказательственной силы. Здесь более практично применение законов суда. Хотя это не исключает возможности для заинтересованной стороны опровергать данную презумпцию, доказывая наличие различий между правопорядками, а значит принципиальную возможность применения lex causae.

Тем не менее, сомнения относительно наличия принципиальной возможности самого выбора применимого права на данном этапе ещё остаются.

В их основе утверждение, что внутреннее убеждение суда может «подчиняться» только lex fori. Уровень доказательственной силы, придаваемой законом, используемым средствам, а равно иерархия между ними направлены наограничение свободы судьи в оценке доказательств. Однако это утверждение необоснованно.

С учётом вышеизложенного, мы полагаем неизбежным применение к доказательственной силе коллизионного метода. Что касается приемлемой для данного вопроса коллизионной привязки, то здесь, как мы это уже отмечали, большого выбора нет. Доказательственная сила, также как и правила допустимости, не обладают автономией по отношению к самому спорному материальному правоотношению, выступая в качестве его санкций (допустимость) и гарантий (доказательственная сила). Следовательно, её надлежит «привязать» к той же категории, которая обеспечивает выбор единого применимого права для всех этих элементов спорного правоотношения. Иначе говоря, применимое право здесь должно быть тем, которое регулирует отношение по существу.

Проиллюстрируем данный принцип на примерах. Изучение доказательственного режима официальных или как их ещё принято называть — аутентичных документов в международном частном праве требует кратко напомнить основные признаки, с которыми в нашем российском праве связываются качества публичности и вытекающей их него особой доказательственной силы.

Но прежде уточним, что применение предлагаемой нами коллизионной требует предварительной квалификации документа в качестве instrumentum. Для использования коллизионного метода нет абсолютно никакой необходимости определять наличие или отсутствие у акта качеств аутентичного. Данный вопрос возникает позднее, когда нормы национального правопорядка, выбранного на основании предлагаемой коллизионной привязки, должны решить этот вопрос квалификации, который обуславливает только применение соответствующих субстанциональных правил, регулирующих доказательственную силу конкретного средства.

Вопрос об определении доказательственной силы иностранного публичного документа распадается на два более мелких. Во-первых, речь идёт о признании

такого документа как официального (аутентичного) и, во-вторых, о степени достоверности его содержания.

Официальный характер иностранного документа, instrumentum предполагает, что данный документ обладает некими внешними признаками, видимостью публичного акта. Причём условия, при которых он может признаваться таковым, не касаются ни полномочий иностранного органа или должностного лица, ни законности составления документа, с точки зрения соблюдения формальностей, требуемых lex loci. На данном, предварительном этапе речь идёт лишь о том, имеет ли документ на первый взгляд prima facie публичный характер. Иностранное происхождение акта не влечёт здесь специфических затруднений, т.к. критерии оценки являются одинаковыми независимо от «родины» документа.

Так, чтобы быть признанным официальным (аутентичным), документ должен содержать некоторые признаки аутентичности и быть материально единым.

Признаки аутентичности (официального характера) — это материальные, внешние знаки, которые в соответствии с субъективным привязки lex formae к доказательственной силе письменного доказательства не представлением автора или авторов документа, формально предназначены подтверждать происхождение акта Традиционно это могут быть печати, штампы, подписи, специальные заголовки документа, изготовление его на специальном бланке и т.д.

Конечно оптимальным вариантом, о котором можно мечтать как о деле далёкого будущего, следует признать «поспешное» решение Апелляционного суда Дижона, по мнению которого иностранный нотариальный акт «пользуется во Франции такой же доказательственной силой как документы, составляемые французским нотариусом по мотиву, что этот принцип является гарантией международных отношении» CA Dijon, 3 avril 1869..

Однако в настоящее время пока рано говорить об эквивалентности между иностранными и внутренними публичными документами. Право придания документу публичного, официального характера составляет одну из прерогатив государства. Именно по этой причине только его органы или лица, которым оно передало осуществление части своих функций могут «доверять» акту аутентичность. Доверие, которое связывается с публичным актом, неотделимо от контроля за процессом его создания лицами уполномоченными государством.

Это объясняет то, что иностранный публичный акт в принципе не может получить автоматически такого рода доверие. Приоритет государственного интереса над частным выражается в позитивном праве необходимостью легализации, как дополнительного условия с которым связывается признание доказательственной силы иностранного официального документа. Существование значительного числа международных договоров в этой области — дополнительное подтверждение названного приоритета.

Легализация — это «действие, посредством которого публичное должностное лицо удостоверяет достоверность подписи на официальном или частном документе и, по крайней мере, в первый раз — качество, в котором действовало лицо, подписавшее акт, а равно, в случае необходимости — подлинность печати или штампа, которыми скреплён этот акт, с тем, чтобы он мог считаться достоверным везде, где будет представлен».

Эта административная по своей природе формальность, независящая от экзекватуры, обязательна для всех иностранных публичных актов. Имеет ли она какое-то особое значение? Как подчёркивается, «легализация имеет только декларативный эффект и подтверждает, что с момента его создания иностранный документ обладал качеством аутентичности». Иначе говоря, акт легализации сам является не более чем средством доказывания достоверного происхождения иностранного документа от конкретного лица (автора). Это влечёт ряд последствий.

С одной стороны, это подтверждает вывод о том, что иностранный официальный документ не может пользоваться такой же степенью публичного доверия (fides publico), как аналогичные внутренние акты. Хотя, конечно, требование легализации или иной более простой формальности (проставление апостиля), ещё не означает, что иностранный документ не может сам по себе доказывать своего происхождения, особенно в случаях, если lex formae предусматривает такую возможность Медведев И. Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

Однако во внутреннем праве доказательственная сила официальных документов нередко обеспечивается процессуальными средствами, которые не могут быть распространены на иностранные документы, даже если компетентное право lex formae предусматривает аналогичные гарантии. Так, например, во Франции внутренние официальные документы пользуются презумпцией аутентичности вплоть до заявления о подлоге. Данная процедура может быть использована только в отношении публичных документов fori, т.к.

только они пользуются в полной мере fides publica. Перенесение её на иностранные документы, во-первых, лишает смысла определение их доказательственной силы в соответствии с lex formae и, во-вторых, ведёт к отрицанию суверенных полномочий публичного должностного лица иностранного государства, составившего данный письменный акт. По этим же причинам в российском процессе сторонам нежелательно заявлять, например, о

подлоге французского нотариального акта. Соответственно, здесь неизбежно уменьшение доказательственной ценности иностранного публичного документа по сравнению с внутренними документами, доказательственная сила которых дополнительно обеспечена процессуальными средствами. В этом случае, иностранный документ будет пользоваться презумпцией происхождения (аутентичности) на основании местного закона. Но эта презумпция может быть опровергнута при доказывании противного и без необходимости соблюдения специальных процедур (например, заявления о подлоге) fori, предусмотренных специально для опровержения национальных официальных документов.

С другой стороны, легализация как особая разновидность письменного доказательства не является, по нашему мнению, исключительным средством подтверждения факта происхождения документа от определенного лица (аутентичности). Обязанность свидетельствования данного обстоятельства в административном порядке ещё не ведёт к невозможности для суда, перед которым представлен иностранный документ, решить самостоятельно этот вопрос. Аутентичный характер может быть установлен при помощи любых других средств . Данный вывод не меняется несмотря даже на то, что, например, согласно п. 6 ст. 75 АПК, «документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке». Полагаем, что толкование этого положения, как запрета на использование других источников информации, на основе которых суд мог бы убедиться в происхождении иностранного документа, противоречит обыденной логике и доказательственной природе самой легализации. Это норма, на наш взгляд, только подчёркивает приоритетность легализации, как способа подтверждения аутентичного характера иностранного документа. Её (легализации) наличие исключает на практике возможность оспаривания аутентичного характера иностранного документа.

Такое оспаривание неизбежно и, прежде всего, ставит под сомнение сам акт легализации, произведённый уполномоченным должностным лицом. Данный акт естественным образом подчиняется доказательственному режиму fori, который может предусматривать специальные, усложнённые процедуры оспаривания его доказательственной силы (как во Франции). Поэтому, аутентичность иностранного официального документа представляет собой своего рода заимствование национальных форм государства места действия (представления) — его правовой и доказательственный режим будет неизбежно зависеть от национального документа, который подтверждает наличие этого качества.

Последний выступает своего рода защитным экраном, параллельно обеспечивая адаптацию иностранного документа в рамках процедуры fori. По существу, за исключением случаев материальной ошибки или подлога, никакой мотив не может оправдывать отказ суда признать действительность легализации, а с ней и аутентичный характер иностранного публичного документа. И, наоборот, в отсутствии акта легализации, другие доказательства могут быть представлены судье с целью удостоверения факта происхождения иностранного документа и свободно оцениваются им по своему внутреннему убеждению, что далеко не гарантирует юридическую безопасность такой оценки Медведев И. Г. Взаимодействие стран Европейского союза в области получения доказательств по гражданским и торговым делам // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса, 2002 — 2003 гг. / Под ред. В. В. Яркова. СПб., 2004. С. 635 — 643..

Желательно, чтобы допустимость и доказательственная сила средств доказывания регулировались нормами того же правопорядка, что само спорное материальное правоотношение. Очевидно, что и коллизионная привязка, при помощи которой осуществляется выбор компетентной правовой системы должна быть такой же. Поэтому, ни допустимость, ни доказательственная сила не могут быть помещены в особую подкатегорию, в отношении которой применялись бы специальные коллизионные правила.

2. Сбор и получение доказательств за границей

2.1 Методы получения доказательств за границей, применимые в странах общего права

Доказательства и доказывание очень схожи с вручением судебного документа или процессуального извещение поскольку lex fori в данных вопросах традиционно рассматривается как доминирующая, если не исключительная привязка, на том основании, что все возникающие вопросы включены в сферу процесса. Однако утверждается, что и право другой страны может быть применено к вопросам доказательств. Данный вопрос обычно возникает в том случае, когда истец требует получения доказательства за границей для предоставление в процессе, как то свидетельских показаний или документа от лица, находящегося в иностранной юрисдикции. В данном случае, право места нахождения документа вероятно требует признания, по причине наличия суверенитета у страны происхождения документа, так и по практической причине, заключающейся в том, что истребование доказательства должно быть исполнено в месте его нахождения.

Точка зрения о том, что процессуальные действия переносятся в страну, где находится доказательство в соответствии с запросом поддерживается международными инструментами, такими как Гаагская конвенция 1970 и Регламент ЕС (Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters). Как часть кооперативного процесса эти инструменты по получению доказательств за границей являются причиной послабления и модификации традиционного правила о том, что lex fori (для тех судов, в которых требуется доказательство) исключительно обуславливает вопрос получения доказательств. В качестве альтернативы, суд может ограничить пределы юридической силы таких доказательств в целях защиты суверенитета. В таком случае продолжает применяться lex fori исключительно к получению доказательств но в «проясненной» и восприимчивой форме.

Конфликты между lex fori (тех судов, в которых необходимо доказательство) и законом страны, где находится доказательство не являются неожиданностью выражающейся в существенных различиях в процессах по получению доказательств между странами общего права и права романо-германского. В то время как судопроизводство стран общего права дает сторонам правомочие и возможность получать доказательства для судебного процесса, в странах романо-германского права суд сам собирает доказательства. В том числе поэтому, страны романо-германского права часто рассматривали получение доказательств на своей территории без одобрения местных судов в качестве нарушения суверенитета.

Прежде чем перейти к подходам воспринятым в Гаагская конвенция 1970 и Регламенту ЕС, остановимся на позиции по выбору применимого права в отношении досудебного процесса получения доказательств в Английском праве.

Discovery или обязательное представление документов суду определяется в соответствии с CPR (English Civil Procedure Rules) как раскрытие и осмотр документов и является одним из важных досудебных процессов в системе общего права. В соответствии с английским правом, discovery возможно только против стороны в процессе, и распространяется на документы полученные страной за пределами юрисдикции. Однако это возможно не во всех делах, в которых сторона должна раскрыть такие документы: например, судом может быть отказано на основании того, что такое discovery нарушает право страны, где получен документ или иммунитет ответчика. Существует целый перечень обстоятельств, на основании которых иностранное право может применяться для ограничения раскрытия доказательств для суда процесса (forum).

Другими важными досудебными мерами в которых доказательство может быть получено являются mareva injunctions (названные в честь Mareva Compania Naveria S.A. — первого истца, получившего данный судебный запрет в 1975 году), или современное английское название «freezing orders» и subpoenas (вызов в суд). В случае с marevas, хорошо известно, что они могут применяться в целях недопущения растрачивания имущества как находящегося в пределах юрисдикции английского суда, так и в другой юрисдикции. Marevas заключается и в том, что от ответчика требуется раскрыть местонахождение имущества и имеющих к нему отношение документов. При таком судебном запрете, применимом к процессам за границей, английские суды предоставляют данную судебную защиту, только если ответчик имеет существенную связь с Англией, например, домицилирован. Основная причина для такого ограничения заключается в принципе (comity) вежливости к иностранным судам и необходимости убедиться в исполнимости такого судебного запрета. Данная позиция является новым доказательством «просвященного lex fori» подхода, при котором доступ к средству защиты обосновывается связью с английским правом. Важно отметить, что как и с раскрытием доказательств, трансграничные операции при таком средстве защиты вызывают вероятность конфликта с правом страны, где находиться доказательство; особенно, где ответчик сталкивается с возможностью судебного преследования по закону страны за раскрытие таких доказательств.

Однако в случае же с вызовом в суд против третьих лиц, находящихся за границей, предел конфликта между законом суда и иностранным правом намного меньше по причине осознанной политики воздержания английских судов. Общий принцип заключается в том, что вызов в суд не будет применен против третьих лиц за пределами английской юрисдикции если не будут применены исключительные обстоятельства. Обычно приводят две причины для ограничения вызова в суд: первое, данные предписания могут восприниматься как вмешательство в суверенитет иностранного государства и второе, они в целом не исполнимы, а значит напрасны. В любом деле, правило против экстратерриториального вызова свидетелей может рассматриваться как еще один пример «просвященного lex fori» в процессуальных вопросах, когда суд в одностороннем порядке уменьшает действие своего собственного права в целях защиты иностранных интересов.

Тест исключительности обстоятельств MacKinnon не применяется в том случае, когда ликвидатор требует документы за границей в отношении ликвидирующейся иностранной компании в стране суда. В данном деле, для получения такого приказа, ликвидатор должен показать, что нет никакого риска, что ответчик будет привлечен к ответственности по закону страны, где находятся документы. Возможность суда гарантировать вызов свидетеля в такой категории дел в следствие этого определенно является вопросом соблюдения права места, где находятся документы.

Помимо таких досудебных мер получения доказательств, английская практика также предусматривает механизмы для получения доказательств за границей в течении самого процесса. Один метод подразумевает прямое получение доказательства от свидетеля в другой стране путем назначения специального лица судом для получения свидетельских показаний (examiner), а другой, запрос английского суда в суд страны в которой находится доказательство. В случае назначения examiner, практика судов общего права обычно требует доказательств того, что у иностранного государства не будет возражений в отношении такого распоряжения. Некоторые суды пошли дальше и требуют в качестве условия назначения examiner то, чтобы заявитель получил от суда в стране в которой находится доказательство необходимые принудительные полномочия для examiner в соответствии с местным правом. Как альтернатива, в случае если английский суд хочет придать больший вес факторам вежливости и исполнимости, он может инициировать запрос в иностранный суд о получении доказательств от свидетеля. В таком случае, получение свидетельских показаний происходит в соответствии с порядком разрешенным в стране, в которой такое получение имеет место. Таким образом, предел действий английского процессуального права ограничен в случае опроса свидетеля за границей как наличием согласия государства места нахождения доказательства, так и необходимостью любого применимого процесса соответствовать местному праву и практике. Необходимость соответствовать местной практике и процессу, иногда приводит суд к сомнению перед назначением собственного получения свидетельских показаний. В целом, общий вывод в том, что иностранные процессы обеспечивают адекватный механизм для получения свидетельских показаний. Следовательно, хотя иностранное право и подлежит применению к получению свидетельских показаний, если оно не сталкивается с формальностями и требованиями forum (того суда, в котором необходимы доказательства), то предписание будет исполнено. В таком случае, только право страны суда остается конечным регулятором.

Отметим, что однако, несмотря на принятые судом принципы, восприимчивые к праву страны, где получается доказательство, для истца может быть все еще необходимым истребовать исполнения такого распоряжения в этой стране или альтернативно истребовать предписания для раскрытия напрямую от этого суда. В в обоих случаях, суд страны места нахождения доказательства вероятнее будет применять собственное право для определения следует ли предоставлять соответствующее доказательство. Следовательно, в данной ситуации, правом применимым к вопросу об истребовании доказательства будет не право страны истребующей доказательство, а право страны места нахождения доказательства.

В США, такая же ограничительная позиция применяется к получению доказательств аналогично английскому подходу в отношении экстерриториальных вызовов в суд. Например, в соответствии с Walsh Act, суд США может инициировать вызов в суд лица, являющегося гражданином США или резидентом, находящимся за границей, но не иностранного гражданина из иностранного государства. Данный подход одновременно признает принудительное ограничение распоряжений судов США по вопросу вызова в суд свидетелей, а также суверенитет иностранных государств в отношении доказательств, находящихся на их территории.

В одном из решени американских судов, однако, вопрос выбора права к истребованию доказательств за границей встал напрямую. Было принято, что в отсутствие запроса в соответствии с международным инструментом, таким как Гаагская конвенция о доказательствах, сторона может прибегнуть к правилам и процедурам получения доказательств в соответствии с правом страны суда, которое истребует доказательство за границей о чем более подробно будет сказано ниже.

Как было отмечено выше, право страны суда, истреблующего доказательство иногда не подлежит применению по причине суверенитета иностранного государства или по той причине, что иностранное право запрещает раскрытие доказательств, однако не было предложено, что процесс сбора доказательств в иностранном государстве должен применяться преимущественно по отношению к стране суда.

Так, в деле Re Vitamins Antitrust Litigation 94 F.Supp.2d 26 (2000) No. 99-197 TFH. United States District Court, District of Columbia. March 27, 2000. — In Re Vitamins Antitrust Litigation, 94 F.Supp.2d 26 (D.D.C. 2000), утверждалось, что в требовании о раскрытии доказательств в соответствии с US Federal Rules of Civil Procedure против сторон, резидентов Бельгии и Японии, право места нахождения доказательств должно применяться к вопросу их представления. Суд установил, что применимо право США, но главным образом для целей public policy: иностранные законы были слишком ограничительны в возможности истребования доказательств.

2.2 Международные методы получения доказательств за границей и применение иностранного права

Получение доказательств за границей также регулируется двумя важными международными инструментами: Гаагской конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам (далее — Гаагская Конвенция) и Регламент ЕС (Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters (далее — Регламент ЕС). Главной точкой обсуждения этих инструментов в данной работе будет возможность выбора права к вопросам регулируемым данными документами.

Следует заметить, что как и в странах общего права, так и США, Гаагская конвенция не имеет исключительного или императивного действия. Другими словами, сторона истребующая доказательства не обязательно должна обращаться к Гаагской конвенции, а моет положиться на односторонние меры в соответствии с правом страны суда для получения доказательств. Право страны суда в таком случае при получении доказательств продолжает иметь юридическую силу, даже если спор подпадает под действие Гаагской конвенции. В некоторых комментариях утверждается, что применение права страны суда к истребованию доказательств за границей, даже в обход Гаагской конвенции, было обосновано на том, что это узаконивает доказательство полученное удаленно с помощью аудио или видео средств. Однако эффективность такого «дистанционного» процесса (несомненно любого процесса для получения доказательств за границей в соответствии с законом страны суда) может тем не менее зависеть в некоторых случаях от того позволяет ли право страны, где находиться свидетель получать такие доказательства. Данный подход предлагает поддержку для продолжаемой управляющей роли права страны суда (права запрашивающего государства) в вопросах получения доказательств в соответствии с Гаагской конвенцией несмотря на отсылки к праву страну, которому направлен запрос. В аналогичной манере, английские суды и суды стран общего права сопротивлялись определить подчиняются ли процессуальные правила запрашивающего государства нормам государства в который отправлен запрос. Особенно, точно доказано, что суд государства в которое отправлен запрос не должен осуществлять правосудие на основе вероятной относимости или допустимости доказательств для процесса в запрашивающем государстве, за исключением ясности дела. В дальнейшем английские прецеденты слегка ослабели это правило, указав, что суд государства в которое отправлен запрос может исследовать вопрос относимости запрашиваемого свидетельского показания в общем смысле, но не отвечать отдельно на вопрос устанавливающий относимость и допустимость доказательства. Политика общей защиты права запрашивающего государства по вопросам относимости и допустимости доказательств снова заметна, о чем конкретно свидетельствует апелляционное решения суда Гонг Конга по делу Prediwave Corporation v. New World TMT Ltd.

В последующем апелляционный суд Южного Уэльса отметил, что кроме обсуждения выбора права, в деле есть и вопрос практичности: «будет не уместно расширять направление процесса в стране, где находится доказательство, если необходимо доказать для иностранного права допустимость доказательства и получить ответ в другой иностранной юрисдикции. Это подразумевает практическую схему международной кооперации.

Аналогичную политику защиты иностранного права можно увидеть в противоположенном деле, где под вопросом было письменное ходатайство в суде запрашивающего государства на основании того, что свидетель не компетентен давать показания на основании права государства в который отправлен запрос. В деле Chan Mei Yiu Paddy v. Secretary for Justice (№ 2) суд установил, что запрос должен быть отклонен на основании письменного ходатайства только если будет установлено, «непреодолимое доказательство» по праву государства в который отправлен запрос, что свидетель был не компетентен и был принужден к даче показаний. Таким образом, в большинстве таких дел вопрос допустимости должен решаться судом государства в который отправлен запрос.

В Европейском союзе действует Регламент ЕС (Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters, регулирующий получение доказательств за границей по гражданским и коммерчеким делам. Хотя данный Регламент ЕС был создан под влиянием Гаагской конвенции, он предусматривает прямую передачу запроса из суда в суд нежели в органы исполнительной власти. В отношении вопросов применимого права, Регламент ЕС практически идентичен Гаагской конвенции, так любой запрос об истребовании доказательств будет осуществляться в соответсвии с правом государства в которое отправлен запрос, если только специальная процедура не предусмотрена правом запрашивающего государства, которое будет использоваться, и которая не совместима с правом государства в которое отправлен запрос.

Пока было установлено, что в соответствии с общим правом, по крайней мере, получение доказательств происходит на основании норм права суда, где идет основной процесс, допуская при этом действие особых условий в иностранных инструментах таких как Гаагская конвенция, или возможная защита в соответствии с правом государства в которое отправлен запрос. Данная позиция соотносится с позицией о том, что вопросы доказательств в общем регулируются законом страны, где идет основной процесс (lex fori). Однако ряд английских властей квалифицировал данный подход как позволяющий стороне в процессе в Англии большие процессуальные возможности на основании иностранного права, в частности права США в дополнение к процессуальным возможностям доступным на основании права страны суда. Палата Лордов в деле South Carolina Insurance Co v. Assurantie Maatschappij de Zeven Provincien NV учла заявление ответчика о проверке документов, находящихся в США во владении лица, не являющегося стороной процесса и не присутствующего в Англии. Хотя раскрытие такого доказательства не было возможным в соответствии с правом Англии, ответчик представил подход права США, сославшись на параграф 28 USC 1782 of the US Code, который позволяет судам США получать документы для использования в иностранных процессах. Палата Лордов отклонила судебный запрет ограничивающий ответчика в данной судебной защите. Хотя сбор доказательств традиционно был предметом права страны суда, это не означало, что нормы других стран не могут быть применены. Таким образом, стороны в английском процессе могут рассчитывать на иностранные процедуры, которые не препятствуют процессу в стране суда или правам других сторон. Иностранные процессуальные нормы могут таким образом использоваться как дополнение и расширение права страны суда по данному вопросу.

В недавних решениях английский суды были более осторожны в дозволении сторонам обращаться за помощью к процессу США в целях предотвращения вмешательства в местный процесс. Так в деле Omega Group Holdings Ltd v. Kozeny коммерческий арбитражный суд наложил судебный запрет на сторону пытающуюся прибегнуть к применению параграфа 1782 of the US Code для допроса лиц, которые бы предоставляли доказательства в Англии. Применение права США привело бы к опросу свидетеля дважды перекрестным допросом, что является нарушением. Аналогично и в деле Bankers Trust International plc v. PT Dharmala коммерческий арбитражный суд ограничил сторону в применении параграфа 1782 of the US Code в получении письменных показаний под присягой и документов после того, как судебное разбирательство в Англии было окончено, и где большинство документов уже были предметом рассмотрения. Существенно, однако, что суды в обоих решениях допустили, что сторона может требовать применения параграфа 1782 of the US Code для получения как документов, так и досудебных письменных показаний свидетеля. Проблема относительно действия параграфа 1782 of the US Code в процессе в стране суда также нашла отражение в решении федерального суда Австрии по делу Allstate Life Insurance Co v. Australia and New Zeland Banking Group Ltd. (№ 4). В данном деле был наложен судебных запрет, ограничивающий сторону от получения устных свидетельских показаний работника противоположенной стороны в США на основании параграфа 1782 of the US Code на том основании, что процедура была жестокой по двум причинам. Во-первых, процесс будет препятствовать подготовке противоположенной стороны и проведению суда в Австрии, и во-вторых, «неблагоприятная процессуальная дискриминация» может иметь место, поскольку определенные работники противоположенной стороны, резиденты США, будут подпадать под параграф 1782 of the US Code, в то время ка другие резиденты Австрии не будут. Это привело бы к «неравенству» в австрийском процессе. Интересно, что заявитель о судебном запрете не пытался ограничить применение параграф 1782 of the US Code до тех пор пока не потребовалось работнику в США предоставить определенные документы. Таким образом, было фактически признано, что процедура параграфа 1782 of the US Code была доступна в принципе как дополнение к правилам процесса Австрии и поэтому не была «несовместимой с полномочиями суда страны над своим процессом».

К сравнению в деле Nokia Corporation v. Interdigital Technology Corporation, патентный суд отказался ограничивать сторону от обращения в суд США для получения документов и письменных свидетельских показаний. Хотя суд и понимал, что такое обращение не принесет пользы в виде какой-либо полезной информации, ее получение, тем не менее, не являлось злоупотреблением во вред интересам другой стороны. Вопросы допустимости любого такого полученного доказательства будут предметом английского права, но то как такое доказательство получено не ограничивается методами исключительно английского права. Другими словами, иностранное процессуальное право может быть использовано для получения доказательств для процесса в Англии и в этом смысле, право страны суда не имеет исключительное применение, но может быть дополнено более развитым или богатым иностранным процессом.

Интересно, что аналогичный вопрос может возникнуть и в судах стран Содружества в отношении английского эквивалента параграф 1782 of the US Code, а именно параграфа 1 Акта о доказательствах 1975 года, который дает английским судам полномочие истребовать доказательства для использования в иностранном гражданском процессе. Хотя предел английского раскрытия доказательств не такой широкий как в соответствии с законом США, такая возможность может тем не менее обеспечить альтернативу письменному запросу, где истец перед судом страны Содружества истребует документ из Англии для целей процесса. Таким образом, снова процесс страны суда может быть дополнен в соответствии с с правом страны суда, в которой находится доказательство.

2.3 Нерешенные проблемы в получении доказательств за границей

Критический комментарии к Гаагской Конвенции

Гаагская конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам как известно была разработана с целью унификации соответствующих правил для упрощения процессов с участием иностранного элемента. Однако уже с самого начала ее принятия образовались противоречия как между судами, так и различными комментаторами в отношении пределов Конвенции и ее применении к раскрытию доказательств в процессе.

В целом выделяют шесть возможных подходов использования процедур Конвенции.

Первый подход отстаивается открытыми интернационалистами, придающими исключительное значение Конвенции. Поскольку Конвенция — это договор, то сторонники этого подхода доказывают, что договоры являются высшим правом.

Второй подход мало чем отличается от первого и лишь говорит, что в исключительных случаях верховенство Конвенции может быть проигнорировано.

Третья и четвертая интерпретации утверждают, соответственно, что Конвенция применяется только к представлению доказательств не в США и только к представлению доказательств от третьих лиц (не сторон процесса).

Пятое доступное мнение утверждает, что закон страны суда касающийся раскрытия и предоставления доказательств применяется как общее правило, но в соответствии с принципом вежливости (comity principal) возможно и применение Конвенции.

Шестой подход требует, чтобы собственные правила о представлении доказательств доминировали, а Конвенция только обеспечивала примечательную опцию.

В 1987 году Верховный суд США разрешил международный спор. Суд рассматривал возможность принудительного истребования в соответствии с законом США (Federal Rules of Civil Procedure) от иностранной стороны от которой истребует доказательство без использования процедур указанных в Конвенции, т.е. применяя исключительно национальное законодательство. Этот вопрос был рассмотрен а деле Aerospatiale Societe Nationale Industrielle Aerospatiale and Societe de Construction D’Avions De Tourism v. United States District Court For the Southern District of Iowa, US, 107 S. Ct. 2542 (1987) (далее — Aerospatiale)..

Прежде чем обсудить варианты доступные суду в определении того какие нормы: местные, штата или федеральные при истребовании доказательств применимы в процессе за пределами границы страны и в каких пределах Конвенция подлежит применению, мы должны определить через анализ Конвенции, что урегулировано в Конвенции и что планировалось урегулировать.

Гаагская Конвенция, Гаагская конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам была открыта для подписания 18 марта 1970 года. как результат Одиннадцатой Сессии Гаагской Конференции по Международному Частному Праву в 1968, представляет переработку части предыдущих Конвенций, Гаагской Конвенции по Гражданскому Процессу 1954 года и Гаагской Конвенции 1905 года. B. Ristau. Obtaining Evidence Abroad Under the Hague Convention On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters of March 17, 1970 T.I.A.S. № 7444, 23 U.S.T. 2555, International Litigation and Arbitration: Practical Approaches and Considerations, in I ABA Section of Litigation & ABA Section of Int’l L. & Prac, 85 (1987) (далее — Ristau).

Целями разработки новой Конвенцией о доказательствах были:

(а) улучшение предыдущей системы запросов;

(b) расширение механизмов для получения доказательств путем увеличения полномочий консулов и внедрение на ограниченной основе англо-американской концепции судебного назначения комиссара;

(с) сохранение всех существующих благоприятных и наименее ограничительных практик на основе внутреннего права или на основе двусторонних или многосторонних соглашений Там же стр. 86..

Цель деления Конвенции на три части отвечает на возрастающие разногласия между обширными процессами истребования доказательств в США и более ограниченными системами других стран, в особенности романо-германских. Это попытка установить баланс между методами истребования доказательств США и суверенностью других стран. Руководящий принцип до принятия проекта Конвенции был следующий: «любая система получения доказательств или обеспечивающая исполнение других судебных актов в международном масштабе должна быть «tolerable» в государстве исполнения и должна быть «utilizable» — пригодной для использования в стране суда запроса, где рассматривается иск» Explanatory Report on the Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, reprinted in 9 I.L.M. 37 (1969).. Так первоначальным мотивационным фактором к Гаагской Конвенции было преодоление пропасти между системами общего права и романо-германского.

Конвенция состоит из трех Глав.

Глава I. СУДЕБНЫЕ ПОРУЧЕНИЯ,

Глава II. ПОЛУЧЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ДИПЛОМАТИЧЕСКИМИ ИЛИ КОНСУЛЬСКИМИ ПРЕДСТАВИТЕЛЯМИ,

Глава III. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ.

Три главы образуют Конвенцию и содержат 42 статьи.

Конвенция устанавливает комплексную схему получения доказательств, что видно в следующем анализе статей.

А. Глава I

Глава I устанавливает основные требования для использования судебного поручения.

Стать 1 предусматривает получение доказательств или выполнение другого судебного поручения в гражданских или торговых делах между Договаривающимися государствами посредством судебного поручения. Хотя статья и ограничивает пределы «гражданскими или торговыми делами», фраза взятая из Конвенций 1905 и 1954 годов Report of the United States Delegation to the Special Commission on the Operation of the Convention of 18 March 1970 On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters (далее — U.S. Delegation Report), 17 I.L.M. 1417, 1418 (1978)., так и осталась неопределенной в Конвенции.

Отсутствие дефиниции оставляет возможность для возникновения споров вызванных различным пониманием данного понятия. Например, смерть в результате противоправных действий, гражданская по природе в США и Англии, может считаться частью уголовного преследования правонарушителя в некоторых странах романо-германской системы Кодекс уголовного процесса Италии, статьи 511-523..

Соответственно, системы романо-германского права не рассматривают понятие «гражданский или торговый» как включающее в себя налоговые и административные дела, в то время как Египетское право исключает вопросы личного статуса (вопросы семейного права и наследования) из этого термина U.S. Delegation Report 1418..

Более того, хотя некоторые государства используют определения «гражданских или торговых делах» запрашивающей страны, большинство членов Конвенции полагают, что терминология страны, где происходит исполнение должна преобладать.

Статья 1 требует чтобы сдобное поручение о предоставлении доказательств, исходило от судебного органа или выполнения «другого процессуального действия». Статья также негативно относится к этому определению, не раскрывая его.

Помимо дефинитивных ошибок, статья изложена с использованием диспозитивных терминов. В частности, судебный орган «может» запросить посредством судебного поручения. Предположение о том, что Конвенция предлагает только факультативные действия со ссылкой на такой язык, как противоположность обязательному термину «должен» в других статьях Например,

статья 3 «Судебное поручение должно содержать…».

статья 4 «Судебное поручение составляется..», в оригинале звучит так «A Letter of Request shall be…». По какой причине одинаковый английский вариант статьи 3 и статьи 4 «shall be» переведен по-разному остается загадкой. и других Гаагских Конвенциях, является доказательством, что Конвенция не имела целью стать обязательной или исключительной.

Статья 2 регулирует установление центрального органа В РФ это Министерство юстиций., для принятия и передачи судебных поручений.

Статья 3 устанавливает обязательные реквизиты судебного поручения. Special Commission on the Operation of the Convention of 18 March 1970 On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters на встрече в Гааге в 12-15 июня 1978 года, разработала проект судебного поручения.

Статья 4 устанавливает требования к языку поручения, а также условия использования определенного языка, распределение затрат при несоответствии данным требованиям, а также необходимы реквизиты перевода.

Статьи 5, 6, 7 в указанном порядке адресованы полномочиям центрального органа, который может посчитать, что поручение не соответствует Конвенции, орган некомпетентен исполнить его, а также способу запроса информации о дате и месте, где будут осуществлены процессуальные действия, чтобы заинтересованные Стороны или их представители могли при этом присутствовать.

О присутствии судебного персонала запрашивающего органа другого Договаривающегося государства говориться в статье 8.

Статья 9 устанавливает какие методы и процедуры исполнения применяет судебный орган, исполняющий судебное поручение. Данная статья также включает требования к исполняющему запрос государству о соблюдении особой формы, если данная форма не противоречит законодательству запрашиваемого государства или если ее применение не будет невозможным ввиду несовместимости с внутригосударственной практикой и процедурой или из-за практических трудностей. Далее статья 9 говорит о «expeditious» — быстром («без промедлений» в русском переводе) исполнении поручения.

Статья 10 предусматривает порядок принуждения к исполнению поручения запрашиваемым судебным органном в соответствии с внутренним правом.

Статья 11 признает привелегии и служебный долг в качестве оснований для отказа от дачи показаний. Данные основания признаются, только если они имеют место в запрашивающем или запрашиваемом государстве Данное указание, например, сделанное для обширных привелегии по коммерческой тайне, существующих на континенте, в особенности в Германии или Швейцарии. Например, см. статья 162, 273 и 321 Уголовного кодекса Швейцарии 1932 года. .

Далее статья дает возможность Договаривающемуся государству признавать освобождения и запрещения, установленные законодательством других государств.

Статья 12 излагает основания для отказа в исполнении. Исполнение поручения в запрашиваемом государстве не входит в компетенцию судебной власти или оно может нанести ущерб его суверенитету и безопасности. Статья 12 также устанавливает основания при которых в исполнении не может быть отказано, в частности, если запрашиваемое государство заявляет о своей исключительной компетенции по существу предъявленного иска или внутреннее законодательство не предусматривает права на иск в данном случае. Условия статьи 12 должны читаться совместно со статьей 5 B. Ristau. Obtaining Evidence Abroad Under the Hague Convention On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters of March 17, 1970 р. 103..

Статья 13 касается возврата запрашиваемых документов, касаемых поручения.

И наконец, статья 14 говорит о возмещении затрат.

B. Глава II

Глава II которая включает статья с 15 по 22 устанавливает требования к получению доказательств дипломатическими или консульскими представителями и уполномоченными лицами.

Статья 15 уполномочивает дипломатического или консульского представителя получать доказательства от граждан государства, которое он представляет по гражданским или торговым делам на территории иностранного Договаривающегося государства.

Статья 16 распространяет дозволение по сбору свидетельские показания от граждан государства где дипломатический или консульский представитель выполняет свои функции или третьего государства с разрешения компетентного органа такого государства. Аналогичные права даны уполномоченным лицам в статье 17.

Статьи 15, 16 и 17 устанавливают, что доказательства получаются без принуждения.

Статья 15 позволяет Договаривающимся государствам установить, что сначала необходимо получить разрешение от государства прежде чем использовать данный метод сбора доказательств.

С другой стороны статьи 16 и 17 не предусматривают такого разрешения. Как и статья 1, статьи 15, 16 и 17 используют диспозитивный термин «может». Как и было сказано выше, использование такого языка представляет диспозитивность как метода, предусмотренного Конвенцией.

Статья 18 устанавливает, что три указанные представителя государства могут обращаться в уполномоченный орган для принудительного получения доказательств. Полномочия гарантированные компетентному органу в соответствии со статьями 15-18, условия для юридического представительства, и специальные правила регулирующие получение доказательств этими тремя представителями урегулированы соответственно в статьях 19,20 и 21.

Статья 22 устанавливает, что неудачная попытка получить доказательства в соответствии с данной главой не препятствует для использования методов Главы 1. Это условие также подтверждает аргумент, что «может» необходимо, поскольку право выбора существует во всей Конвенции.

С. Глава III

Глава III устанавливает общие положения для использования Конвенции. Статья 23 является самым спорным положением Конвенции, позволяющим Договаривающемуся государству заявлять, что оно не будет «исполнять судебные поручения, которые направляются в целях получения материалов, известных в государствах обычного права». Статья 23 Гаагской Конвенции.

Все страны Конвенции, за исключением США, Барбадоса, Кипра, Израиля и Чехословакии подписали данную статью. Ограничение в статье 23 касается только документов, но не других форм досудебного получения доказательств. Хотя многие оппоненты обязательного или исключительного взгляда на Конвенцию, видят в статье 23 доказательство ее диспозитивного характер, ясно, что данная статья была полностью не понята. Условие было включено по требованию Англии для ограничения истребования документов, которые не имеют определенности, например, «предоставить все другие документы» или «установит все относимые документы» Report of the United States Delegation to the Special Commission on the Operation of the Convention of 18 March 1970 On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters (далее — U.S. Delegation Report), 17 I.L.M. 1427-1428..

Когда статья 23 обсуждалась на встрече специальной комисси, стало ясно, что непонимание возникло из-за плохой формулировки. Государства, которые применяли опцию предоставленную статьей 23 очевидно верили, что это «досудебное истребование» позволяло американским тяжущимся применять процессы по истребованию прежде чем возбуждать иск, для того, чтобы узнать может ли какая-либо информация быть получена, что в дальнейшем может сформировать основу иска; Там же, стр. 1421. опция была применена как общий отказ для запросов от США, исходящих до судебного разбирательства. После осмысления, эти государства согласились пересмотреть свои ограничения на статью 23. Финляндия, Норвегия, Дания, Швеция и Нидерланды уже изменили свои заявления о неучастии, присоединившись к Англии и разрешив досудебное истребование четко обозначенных документов в противовес непонятному «все или другие документы».

Статья 24 позволяет назначения других органов для получения поручения, помимо центрального. Федеральные государства по своему усмотрению могут назначать несколько центральных органов.

Статья 25 предусматривает назначение органов государства с более чем одной правовой системой.

Возмещение расходов в определённых ситуациях предусмотренных нормами конституции урегулировано в статье 26.

Статья 27 предоставляет право государству предусмотреть другие ограничительные методы и процессы для получения доказательств, чем те, которые предусмотрены в Конвенции. Это подтверждает, что данная статья была неверно истолкована теми кто предлагает то, что Конвенция являетесь диспозитивной. Такое прочтения делает всю Конвенцию излишней. Статья 27 явно направлена на страны романо-германского права, позволяющая им приблизиться к возможности более широкого сбора доказательств как в США, если они пожелают.

Статья 28 указывает те условия Конвенции, которые могут быть изменены соглашением между Договаривающимися государствами.

Условия относительно государств, которые являлись членами Гаагской конвенции по гражданскому процессу установлены статьями 29, 30, 31 и 32.

Статья 33 объясняет оговорки, а статья 34 касается заявлений.

Статья 35 устанавливает, что сообщения ратификации или присоединении или о назначении органов должно быть передано в министерство иностранных дел Нидерландов.

Затруднения в применении Конвенции будут разрешаться дипломатическим путём, что установлен в статье 36. Ратификация, дата вступления в силу, вступление в Конвенцию, пределы действия Конвенции на территории государств, срок действия, отказ от конвенции, автоматическая пролонгация Конвенции, уведомления сделанные министерством иностранных дел Нидерландов другим государствам регулируется в статьях 37, 38,39, 40, 40, 41 и 42 соответственно.

В заключение, Гаагская Конвенция устанавливает процедура насыщеные диспозитивными нормами, регулирует получения доказательств Договаривающимися государствами.

Конвенция имеет целью обеспечить доказательствами процесс в запрашивающем государстве путём минимизации вмешательство в правила доказывания и процесса запрашиваемого государства, что было достигнуто путём установления баланса между широкими методами США и узким гражданским процессом тиран романо-германского права.

Хотя путём достижения этого компромисса Конвенция эффективно преодолела барьер между общим правам и романо-германским правом, обращение к конвенции только на диспозитивной основе приводит к расширению юридического непонимания. Те кто утверждают, что Конвенция является диспозитивной и дополнительной, как противоположность обязательной и эксклюзивной объясняют это языком Конвенции, который используется в статьях 1, 15, 16 и 17, в поддержку своей позиции.

Дело Aeropostile

Шесть разных интерпретаций Конвенции, которые были указаны выше, определяют отношение Конвенции к внутренним нормам о доказательствах юрисдикции США. Большинство этих интерпретаций были рассмотрены в деле Aeropostile, которое мы и рассмотрим.

А. Верховенство договора

Как было сказано выше, можно спорить о том, что процессы, закрепленные в Конвенции являются диспозитивными. Однако, как мы полагаем, провозглашать договор или Конвенцию таким образом, что стороны могут или не могут (как захотят) признавать или применять ее представляется бессмысленным. Более резонная интерпретация термина «может» дана профессором Бишопом (Bishop). Bishop. Significant Issues in the Construction of the Hague Evidence Convention, Int’l Litigation Q. 2 (1985).

Bishop утверждает, что Конвенция точно и определенно не устанавливает, что она была направлена на то, чтобы быть исключительной, скорее наоборот, она показывает, что не является таковой.

Дозволительная терминология Конвенции (использования термина «может») отражает выбор, который доступен литиганту, а именно использовать один из трех альтернативных методов получения доказательств предусмотренных Конвенцией. Bishop отмечает, что полнота Конвенции и ее условий позволяет странам согласиться между собой на другие процедуры (что было бы не необходимым, если бы Конвенция была полностью рекомендательной) является еще одним доказательством запланированной исключительности Конвенции.

Конечно Конвенция и ее процедуры будут иметь верховенство при сопоставлении с законодательством государства. Об этом сказано и в статье VI Конституции США и в часть 4 статьи 15 Конституции РФ.

Если говорить о юридической силе Конвенции и федерального законодательства, то следует отметить доктрину «last in time», которая еще в конце 19 века в деле The Cherokee Tobacco дала ответ на данный вопрос:

«Действие договоров и актов Конгресса, когда они противоречат друг другу, не урегулировано Конституцией. Но нет никакого сомнения в однозначном решении этого вопроса. Договор может преобладать над актом Конгресса, как и акт Конгресса может преобладать над договором». 11 Wall. 616, 624, 78 U.S. 616 (1870).

Данная доктрина еще многократно использовалась после ее принятия. См., например, дело Travelers Insurance Co. v. Panama-Williams, Inc., 597 F.2d 702 (10th Cir. 1979). («… we see no reason why we should not apply the most basic principle of statutory interpretation, (not to mention, of leap-frog itsef). That principle, of course, is that the last leap wins»).

B. Сначала Конвенция

Следующая доступная интерпретационная альтернатива касается того, что Гаагская Конвенция применяется в первую очередь во всех случаях. В соответствии с такой трактовкой, если она не верна, будет ли литигант свободен прибегнуть к процедурам в соответствии с федеральным процессуальным законодательством.

Несколько судов США, которые рассматривали данный вопрос до дела Aeropostile приняли данну позицию. Суд Калифорнии по делу Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Superior Court Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Superior Court, 123 Cal. App. 3d 840, 176 Cal. Rptr. 874 (1981). изменил свою позицию взятую из дела между теми же сторонами Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Superior Court. Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Superior Court, 33 Cal. App. 3d 503, 109 Cal. Rptr. 219 (1973).

Суд с осторожностью уравновесил интересы литигантов с восприимчивыми властями Восточной Германии. В деле Volkswagenwerk была запрошена проверка помещений и документов, также как и получение свидетельских показаний лиц в Германии. В подтверждение того, что первое обращение должно быть к процедуре, установленной Гаагской Конвенцией, суд указал:

«Мы возможно можем читать Гаагскую Конвенцию широко, как преимущественное и исключительное правило международного сбора доказательств, связывающую нас как высшее право в соответствии с параграфом 2 статьи VI Конституции. Но мы предпочитаем верить, что Гаагская Конвенция устанавливает не фиксированное правило, а минимальные меры международной кооперации, прочтение статью 27 Конвенции подталкивает нас заключить, что это действительно то, что имели ввиду Договаривающиеся государства» Volkswagenwerk, 176 Cal. Rptr. at. 885-86..

Суд Калифорнии применил такой же принцип в деле Pierburg GmbH & Co. KG v. Superior Court, Pierburg GmbH & Co. KG v. Superior Court, 137 Cal. App.3d 238, 186 Cal. Rptr. 876 (1982). в котором истец подал 315 вопросов для допроса, для ответчика, корпорацию Восточной Германии, без использования процедур Гаагской Конвенции. Суд отметил, что «основа Конвенции — избежать международных разногласий, в том числе когда суд основного процесса поручает сбор доказательств на территории другого государства, что рассматривается как одностороннее поведение по вмешательству в его суверенитет». Суд указал, что США были связаны Конвенцией как верховным законом, как и судьи тоже. Таким образом истцы были обязаны использовать Конвенцию в первую очередь для получения необходимых ответов от ответчиков.

С. Конвенция служит для сбора доказательств за пределами Договаривающегося государства

Следующая альтернатива включает определение того, что смысл Конвенции был в ограничении ее применения по истребованию доказательств, которые находятся за территорией страны суда. Иными словами, нормы внутреннего законодательства могут применяться для сбора доказательств которые находятся на территории страны суда, а Гаагская Конвенция регулирует получение показаний и документов запрашиваемых за пределами страны суда. Некоторые аспекты дела Messerschmitt case In re Messerschmitt Bolkow Blohm GmbH, 757 F. 2d 729 (5th Cir. 1985). предлагают решение этого вопроса.

Суд по делу Messerschmit определил, что Гаагская Конвенция не применяется к лицам над которыми у суда есть юрисдикция, или если истребование доказательств имеет место в стране суда (США). Соответственно суды США не вмешиваются, например, в Германию или немецкую юридическую систему, и защиту, которой Германия стремиться обеспечить своим гражданам через собственные внутренние процессуальные средства защиты, когда предметы раскрытия находятся в США. Суд указал, что будет явно не справедливо разрешать немецким ответчикам получать свидетельские показания здесь и запретить истцу допрашивать немцев, которые находятся в США.

Судья, который изначально рассматривал запрос истребования доказательств в деле Aeropostile в суде США в Айове заключил, что интересы США были сильнее интересов Франции, особенно исполнение запроса для истребования доказательств не имело места во Франции. Данная концепция территориальности и отношения юрисдикции к территории известный американский принцип, известный еще из дела Pennoyer v. Neff Pennoyer v. Neff, 95 U.S. 714, 24 L.Ed. 5765 (1877)..

D. Конвенция для истребования доказательств не сторонами спора

Четвертая альтернатива, и одна из тех, которая внешне является полезной, подразумевает интерпретацию Гаагской Конвенции как не применимой к сторонам над которыми у суда есть юрисдикция.

Вопрос становится менее ясным, однако, когда нормы действуют на ответчика, который непреднамеренно вызывается в американский суд.

Популярный аргумент касаемо американских истцов такой, что иностранная корпорация или лицо, которые выбирают иметь такую связь с США, которая дает им возможность делать бизнес, получать прибыль, или использовать преимущества этой страны, также автоматически ставит их под действие процессуальных норм судебной системы США, когда предмет разбирательства находится в США. С выгодой от американской экономики и системой свободного бизнеса приходят и ответственность или обязанность сопровождаемые данными правами.

Единственный ответ на этот аргумент такой, что американская концепция «закона длинной руки» (long—arm jurisdiction) также отличается от европейской концепции. Несколько европейских юрисдикций придерживаются либерального взгляда на правило США о минимальности связей. Большинство романо-германских стран не имеют концепцию International Shoe и часто удивляются бесцеремонности судов США в попытках за пределами своей границы получить юрисдикцию над иностранцами.

Данная альтернатива, котора ограничивает действие Гаагской Конвенции в опросе третьих лиц и истребовании у них документов является популярной.

Апелляционный окружной суд США в восьмом округе по делу Aeropostile указал, что «когда окружной суд имеет юрисдикцию над иностранным литигантом, Гаагская Конвенция не применяется к получению доказательств, находящихся во владении данного литиганта, даже когда истребуемые документы и информация могут физически находится на территории Договаривающегося государства» Aeropostile, 782 F.2d 120, 124 (8th Cir. 1986).. Объяснение этому дано в деле Anscheutz In re Anscheutz & Co., GmbH, 754 F. 2d 602 (5th Cir. 1985)., рассмотренном в пятом окружном суде, в котором суд установил, что при наличии personam jurisdiction (личной подсудности), нормы внутреннего законодательства будут применяться к данному лицу. Также и дело Lasky, Lasky v. Continental Products Corp., 569 F. Supp. 1227 (E.D. Pa. 1983). стоит на позиции, что Гаагская Конвенция является по своей природе рекомендательной, и нормы внутреннего законодательства США применяются, если суд имеет юрисдикцию над стороной от которой истребует предоставление показаний.

E. Внутренние нормы имеют место быть, но принцип вежливости используется для определения первоочередного применения Гаагская Конвенция

Возможно дело Laskey, также как и дело Laker Airways Ltd. Laker Airways Ltd. v. Pan American World Airways, 103 F.R.D. 42 (D.D.C. 1984)., подходят для рассмотрения пятой альтернативы, которую мы найдем в решении Верховного суда США по делу Aeropostile. В соответствии с данными решениями, внутренние нормы применяются к процессу в США, но суд в первую очередь должен выяснять принцип вежливости (comity principle) и применять тест равновесия (balancing test) для определения в первую ли очередь применять Гаагскую Конвенцию.

Проблема с высокопарным применением принципа вежливости в том, что мы оставляем неопределенность и отсутствие четкой линии, которую юристы и в частности предприниматели надеются обнаружить в определении прав и обязанностей. Судья Грей в своем 66-ти страничном мнении по делу Hilton v. Guyot Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895)., проанализировал принцип вежливости по отношение к исполнению иностранных решений. Судья Грей, цитируя судью Портера Верховного суда Луизианы, указал, что

«… вежливость есть и всегда должна быть неопределенной; так она должна зависеть от числа обстоятельств и не может быть уменьшена (неопределенность) каким-либо правилом; … в случае с конфликтом законов всегда сомнительно, какой имеет преимущество; всякий раз когда сомнение существует, суд предпочтет закон своей собственной страны, нежели иного государства» Там же, стр. 164-165..

Принцип вежливости — часть международного права, явно или косвенно, с момента его появление. Здесь нет четкой линии. Ни черное, и ни белое. Принцип серый и всегда критикуется.

F. Внутренние нормы имеют высшую силу

Шестая доступная опция, возможно, самая радикальная. Предположение, что внутренние нормы по факту имеют высшую силу без промедления было отвергнуто.

Дело Laker четко излагает эту точку зрения. В нем содержится предположение, что внутреннее законодательство применяется в стране суда. Суд подчеркнул, что Гаагская Конвенция не была разработана не для запрета собирать доказательства, а только для увеличения возможностей и альтернатив См., например, Axel Heck U.S. Misinterpretation of the Hague Evidence Convention, 24 Colum. J. Transnat’l L. 231 (1986), начинает анализ Конвенции с предположения, что идея предоставления доказательств чужда большинству других правовых систем и напоминает нам, что концепция Конвенции была инициирована США. Мистер Хек утверждает, что суды США фактически нарушили международные обязательства, установленные конвенцией своей настойчивостью в сохранении юрисдикции налагать санкции в соответствии со своим внутренним законодательством на иностранцев.. Утверждение, однако, что договоры США, обнародованные для обеспечения международного процесса для сбора доказательств может быть полностью проигнорировано и сделано неприменимым судом этой страны. Это особенно верно, когда Конвенция сама предусматривает специальные правила уклонения от ее же положений.

Теперь перейдем непосредственно к краткому рассмотрению дела Aeropostile

В деле Societe Nationale Industrielle Aeorospatiale and Societe De Construction D‘Avions De Tourism v. United States District Court For the Southern District of Iowa, — U.S. -, 107 S. Ct. 2542 (1987), Верховный суд США напрямую поставил вопрос: предусматривает ли Конвенция исключительную, обязательную процедуру для истребования доказательств за границей, или применяется только только под определенными условиями или является всего на всего доступной опцией. Дело основано на крушении самолета 19 августа 1980 года, произведенный ответчиками. Данное крушение произошло в Айове. Истцы инициировали подачу иска в Окружной суд южного округа штата Айова США против Societe Nationale Industrielle Aeorospatiale, компании которая полностью была во владении Правительства Франции, и Societe De Construction D’Avions De Tourism являющейся дочерней компанией Societe Nationale Industrielle Aeorospatiale.

Ответчики выполнили первоначальный запрос о предоставлении доказательств в соответствии с внутренним процессуальным законодательством США в пределах той информации, которая находилась на территории США. На более поздний запрос о предоставлении доказательств, однако, ответчики обратились к protective order (предохранительный (судебный) ордер, ограничивающий раскрытие определенной информации), утверждая что Гаагская Конвенция предусматривает исключительные способы получения таких доказательств и далее утверждали, что French blocking statute 782 F.2d 120 (8th Cir. 1986). запрещает такое предоставление. Суд отклонил ходатайство ответчиков касаемо письменного опроса сторон, представления документов, и признания фактов, которое может совершаться в США. Отказ суда был основан на том, что обращение к Гаагской Конвенции для истребования доказательств на территории США нарушает интерес США в защите своих граждан (Альтернатива № 3 — (С.)). Суд разрешил получение устных показаний, полученных во Франции. Далее он решил, что blocking statute не является фактором, пока не будет определено применяется ли данный статут к данным запросам о доказательствах. Суд также отметил, что интересы США превышают интересы Франции.

Апелляционный суд восьмого округа отклонил петицию ответчика по даче приказа суду низшей инстанции, признав, что Гаагская Конвенция применяется для получения доказательств и от не сторон спора, но не применяется к истребованию доказательств от иностранной стороны подпадающей полностью под юрисдикцию страны суда (Альтернатива № 4 — (D.).

Верховный суд США отменил решение апелляционного суда восьмого округа и направил дело на рассмотрение в суд первой инстанции. Суд отметил, что хотя Гаагская Конвенция и не является исключительной и обязательной, апелляционный суд ошибся в заключении, что Конвенция не применяется к иностранной стороне, подпадающей под юрисдикцию суда. Далее суд указал, что должен применяться принцип вежливости.

Для определения того, следует ли руководствоваться положениями Конвенции, суд поручил провести case by case анализ применения принципа вежливости. Анализ принципа вежливости Свода законов по международным отношениям США, признанный судом в сноске 28 к мнению большинства по делу Aeorospatiale утверждает следующие факторы для анализа любого принципа вежливости:

1) Важность для … процесса документов или другой запрошенной информации;

2) Уровень определенности запроса;

3) Происходит ли информация из США;

4) Доступность других способов обеспечения информации.

5) На сколько несоблюдение запроса подорвет важные интересы США или на сколько соблюдение запроса подорвет важные интересы государства в котором находится информация. Лекция профессора Nicolo Trocker «Transnational and Comparative Civil Litigation» в Университете Флоренции, Флоренция, Италия (Июнь 1987).

Европейские школы выразили явное негодование по результатам дела Aeorospatiale. Профессор Nicolo Trocker Университета Сиены и Университета школы права Флоренции, например, выразил типичное европейское удивление. Трокер не мог понять, что судам, особенно в судебном процессе, могут быть предоставлены явные полномочия по применению или не применению условий договора, заключения которого требовали сами США и намерение найти компромис между системой характерной для США по раскрытию доказательств и тотально другой концепцией получения доказательств в Европе, особенно на континенте. Там же.

Критика мнения суда по делу Aeropostile

Суд в решении вопроса об исключительности Гаагской Конвенции в большой степени, хотя и не в полной, положился на язык (терминологию) самой Конвенции. Хотя текст Конвенции и отражает заложенное намерение подписавших ее сторон, тем не менее это не исключительный метод интерпретации значения Конвенции Например, в Restatement (Second) of Foreign Relations Law of The United States (1965) 147, изложены около 9ти факторов для интерпретации соглашений.. Суд верно сослался на то, что Конвенция не однозначно утверждает о своей исключительности; однако, не утверждает и обратное. Таким образом, язык (терминология) не могут определять, что на самом деле имеется ввиду, должны быть применены другие методы интерпретации соглашений. Хотя в дополнение к терминологическому анализу Конвенции, суд по делу Aeorospatiale все же сослался в сносках на позицию Правительства США и историю обсуждения Конвенции. Отмечается, что суд отказался провести интерпретационный анализ через всю Конвенцию, который бы поддержал вывод о том, что Конвенция является исключительной.

Суд сослало на включение дозволительной терминологии в статья 1, 15, 16 и 17 и сослался на статьи 23 и 27 как на поддержку своего вывода о том, что Конвенция не является исключительной. Как утверждалось выше, однако, дозволительная терминология отражает только методы, установленные Конвенцией, в то время как статья 23 и 27 были полностью не поняты.

Причины такой судебной позиции отражают определенный уровень «судебного шовинизма» сходного с «pro—forum наклоном», отмечает судья Blackmun Hudson v. Hermann Pfauter GmbH & Co., 117 F.R.D. 33 (N.D.N.Y. 1987).. В одном из дел, суд заключил:

«Интерпретация Гаагской Конвенции как исключительного средства для получения доказательств, находящихся за границей фактически является предметом каждого заседания в американском суде» Hudson v. Hermann Pfauter GmbH & Co., 117 F.R.D. 33 (N.D.N.Y. 1987). Суд сделал два интересных заключения. Первое, суд считает, что сторона возражающая применению Конвенции несет бремя доказывания, что эти процедуры навредят интересам США. Второе, в ответ на аргумент, что применение Конвенции менее эффективно и стоит дороже, суд отметил, что это может измениться, если процедуры Конвенции станут более близки литигантам США..

Судебная терминология отражает нежелание суда разрешить вторгаться в сферу деятельности американских судов. Несмотря на это утверждение о юрисдикции национальных судов, защите национальных литигаторов, и поддержке быстрого и справедливого правосудия, кажется суд пропустил важнейший национальный интерес в продвижении и поддержании международной гармонии, в международной кооперации как и в других сферах, тот интерес о котором говорил судья Blackmun.

Так, Верховный суд был не прав в своих обоснованиях по делу Aeorospatiale. Эти обоснования ведут к ложному выводу, что Гаагская Конвенция не предусматривает исключительных и обязательных процедур для получения доказательств за границей.

Заключение

В заключении можно сделать следующие выводы:

1. Дуализм доказательственного права в международном гражданском процессе приводит к двойственному решению вопроса о выборе применимого права о доказательствах.

2. Следует говорить о сочетании в международном доказательственном праве двух основных коллизионных правил определения применимого права, которые должны дополнять друг друга: (lex causae) и императивного (lex fori).

3. Не стоит полностью отдавать решение вопроса о применимом праве на откуп национальному закону. Очевиден вывод о том, что следует говорить о сочетании в международном доказательственном праве двух основных коллизионных правил определения применимого права, которые должны дополнять друг друга: (lex causae) и императивного (lex fori).

4. Анализ п. 1 ст. 162 ГК РФ приводит к выводу, что исторически нормы о форме сделок имели двоякое значение. Во-первых, в некоторых случаях форма договора определяла действительность сделки — это последствие, без сомнения, можно отнести к вопросам материального права. Во-вторых, нормы о форме сделок предусматривали исключение свидетельских показаний из числа допустимых средств доказывания. Эта норма наиболее вероятно рассматривалась как норма права процессуального. По нашему мнению при рассмотрении спора в иностранном суде, норма п. 1 ст. 162 ГК РФ не подлежит применению в силу своей процессуальной природы.

5. Хотелось бы также отметить, что если принять превалирующую точку зрения о том, что п. 1 ст. 162 ГК РФ является нормой процессуального права, то можно прийти к интересному выводу: при рассмотрении дела по праву РФ в иностранном суде или арбитраже обоснованно можно ссылаться на свидетельские показания для доказывания законченности сделки и ее условий. Более того, в иностранном суде не запрещено использовать объяснения сторон в качестве доказательств. При таком раскладе российские лица должны проявлять большую осторожность в словах и выражениях, поскольку можно «случайно» заключить устный договор, на основании которого можно вынести исполнимое решение. Указанная логика до сентября 2013 года не применялась к внешнеэкономическим сделкам, поскольку она являлась в таком случае ничтожной. Однако теперь, касаемо любой сделки, попадающий на рассмотрение иностранного суда, можно говорить, что применение российского права не поможет.

6. Желательно, чтобы допустимость и доказательственная сила средств доказывания регулировались нормами того же правопорядка, что само спорное материальное правоотношение. Очевидно, что и коллизионная привязка, при помощи которой осуществляется выбор компетентной правовой системы должна быть такой же.

7. Гаагская конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам как известно была разработана с целью унификации соответствующих правил для упрощения процессов с участием иностранного элемента. Однако уже с самого начала ее принятия образовались противоречия как между судами, так и различными комментаторами в отношении пределов Конвенции и ее применении к раскрытию доказательств в процессе. В целом выделяют шесть возможных подходов использования процедур Конвенции, которые рассмотрены в магистерской диссертации.

8. Цель деления Конвенции на три части отвечает на возрастающие разногласия между обширными процессами истребования доказательств в США и более ограниченными системами других стран, в особенности романо-германских. Это попытка установить баланс между методами истребования доказательств США и суверенностью других стран. Руководящий принцип до принятия проекта Конвенции был следующий: «любая система получения доказательств или обеспечивающая исполнение других судебных актов в международном масштабе должна быть «tolerable» в государстве исполнения и должна быть «utilizable» — пригодной для использования в стране суда запроса, где рассматривается иск» Explanatory Report on the Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, reprinted in 9 I.L.M. 37 (1969).. Так первоначальным мотивационным фактором к Гаагской Конвенции было преодоление пропасти между системами общего права и романо-германского.

9. Помимо дефинитивных ошибок, Гаагская Конвенция изложена с использованием диспозитивных терминов. В частности, судебный орган «может» запросить посредством судебного поручения. Предположение о том, что Конвенция предлагает только факультативные действия со ссылкой на такой язык, как противоположность обязательному термину «должен» в других статьях Например,

статья 3 «Судебное поручение должно содержать…».

статья 4 «Судебное поручение составляется..», в оригинале звучит так «A Letter of Request shall be…». По какой причине одинаковый английский вариант статьи 3 и статьи 4 «shall be» переведен по-разному остается загадкой. и других Гаагских Конвенциях, является доказательством, что Конвенция не имела целью стать обязательной или исключительной.

10. Конвенция имеет целью обеспечить доказательствами процесс в запрашивающем государстве путём минимизации вмешательство в правила доказывания и процесса запрашиваемого государства, что было достигнуто путём установления баланса между широкими методами США и узким гражданским процессом тиран романо-германского права. Хотя путём достижения этого компромисса Конвенция эффективно преодолела барьер между общим правам и романо-германским правом, обращение к конвенции только на диспозитивной основе приводит к расширению юридического непонимания. Те кто утверждают, что Конвенция является диспозитивной и дополнительной, как противоположность обязательной и эксклюзивной объясняют это языком Конвенции, который используется в статьях 1, 15, 16 и 17, в поддержку своей позиции.

11. Верховный суд США в решении вопроса об исключительности Гаагской Конвенции в большой степени, хотя и не в полной, положился на язык (терминологию) самой Конвенции. Хотя текст Конвенции и отражает заложенное намерение подписавших ее сторон, тем не менее это не исключительный метод интерпретации значения Конвенции Например, в Restatement (Second) of Foreign Relations Law of The United States (1965) 147, изложены около 9ти факторов для интерпретации соглашений.. Суд верно сослался на то, что Конвенция не однозначно утверждает о своей исключительности; однако, не утверждает и обратное. Таким образом, язык (терминология) не могут определять, что на самом деле имеется ввиду, должны быть применены другие методы интерпретации соглашений. Хотя в дополнение к терминологическому анализу Конвенции, суд по делу Aeorospatiale все же сослался в сносках на позицию Правительства США и историю обсуждения Конвенции. Отмечается, что суд отказался провести интерпретационный анализ через всю Конвенцию, который бы поддержал вывод о том, что Конвенция является исключительной.

Библиография

Литература

1. Ануфриева Л.П., Международное частное право, т. З, М. Бек, 2001. Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2007.

2. Асосков А.В. Определение права, подлежащего применению к форме сделки // «Вестник экономического правосудия Российской Федерации», 2014 № 9.

3. Баталова М. Р. Установление содержания норм иностранного права в Турецкой Республике // Адвокат, 2013, № 9.

4. Берестенев Ю. К вопросу о присоединении Российской Федерации к Гаагским конвенциям от 15 ноября 1965 г., 15 марта 1970 г. и 25 октября 1980 г., посвященным проблемам гражданского процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. N 1.

5. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов (по изд. 1901 г.). М., 2002.

6. Гукасян Т. Э. К вопросу о допустимости в арбитражный процесс документов, составленных в иностранных государствах // Арбитражный и гражданский процесс, 2012, № 8.

7. Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В. Международное гражданское процессуальное право: Учеб. пособие. М., 2011.

8. Ерпылева Н.Ю., Клевченкова М.Н. Правовая помощь в международном гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 11.

9. Захарова Р.Ф. Особый вид письменных доказательств (аффидевиты) в странах англо — американского права по делам о наследовании советских граждан. — В кн.: Проблемы государства и права на современном этапе. М.: ИГП АН СССР, 1973, Вып. 6.

10. Костин А.А. Условия допустимости отдельных видов доказательств, полученных в иностранных государствах // Закон. 2015. N 9.

11. Лукашенкова Т. Статус субъектов международной правовой помощи в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 6.

12. Лунц Л. А., Судебные доказательства в аспекте международного гражданского процесса II Советская ассоциация международного права. VIII ежегодное собрание: Тезисы докладов. М., 1965.

13. Лунц Л. А., Марышева НИ., Курс международного частного права, т. 3: Международный гражданский процесс, М., Юридическая литература, 1976.

14. Марышева Н.И. Международная правовая помощь и ее виды // Проблемы международного частного права: Сб. ст. М., 2000.

15. Марышева Н.И. Присоединение России к Гаагским конвенциям 1965 и 1970 гг. по вопросам гражданского процесса // Журнал российского права. 2001. N 6.

16. Медведев И. Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

17. Медведев И.Г. Судебное поручение как механизм международного взаимодействия в области гражданской юрисдикции // Актуальные проблемы международного гражданского процесса: Материалы международной конференции / Под ред. С.В. Бахина. СПб., 2003.

18. Международное частное право: Иностранное законодательство / Ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000.

19. Нешатаева Т.Н., Павлова Н.В., Старженецкий В.В. и др. Комментарий к Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июня 1999 г. N 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» // Вестник ВАС РФ. 1999. N 8. С. 100 — 103; N 9. С. 57 — 65; N 10. С. 90 — 102.

20. Петрова М. М. Особенности правового регулирования доказательств в международном гражданском процессе // Адвокат, 2011, № 12.

21. Полумордвинов Д. И., Исследование и оценка доказательств в международном гражданском процессе II Советский ежегодник международного права, 1963 год». М, 1965.

22. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. Комментарий к ст. 162.

23. Практика применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: более 350 актуальных вопросов: практ. пособие / Под ред. В.В. Яркова, С.Л. Дегтярева. М., 2005.

24. Решетникова И.В., Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., Норма, 2000.

25. Розенберг М.Г. Два актуальных вопроса из практики разрешения международных коммерческих споров // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2011.

26. Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М., 1981.

27. Чекмарева А. В. Некоторые особенности подготовки к судебному разбирательству дел о международном усыновлении (удочерении) ребенка // Арбитражный и гражданский процесс, 2013, № 4.

28. Практика применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: более 350 актуальных вопросов: практ. пособие / Под ред. В.В. Яркова, С.Л. Дегтярева. М., 2005.

29. Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2007.

30. Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. СПб., 2009.

31. Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И.В. Решетниковой. М., 2011. § 2, 3; Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В.

32. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982.

33. Чечель С.А. Несостоявшиеся и недействительные сделки: анализ правоприменительной практики // Закон. 2008. № 6.

34. Шак. Х. Международное гражданское процессуальное право, М., Бек, 2001.

35. Щербакова О. Е. О доказательствах в международном гражданском процессе // Актуальные проблемы международного гражданского процесса: Материалы международной конференции, Санкт-Петербург, 10 — 11 октября 2002 г.

36. Юдельсон К.С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М., 1956.

37. Batiffol H. Form and Capacity in International Contracts // Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered at the Summer Institute on International and Comparative Law, University of Michigan Law School (August 5 — 20, 1949). Michigan, 1951.

38. Н. Batifiol et P. Lagarde, Traite de droit internationalprive, t. 2, T™» ed., 1983, LGDJ.

39. Ehrenzzweig A.A., Treatise on the Conflict oflxiws, St. Paul, 1962.

40. Lagarde P. The Scope of the Applicable Law in the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / ed. by P. North. Amsterdam — New York — Oxford, 1982.

41. Cheshire G. С, North P.M., Private International Law, 8-th ed., London, 1970.

42. P. Thery, Lesfinalites du droit de lapreuve en droit prive, Droits, 1996, Lapreuve.

43. B. Huet, l*s conflits de lois en matiere de lapreuve, Dalloz, 1965. 551

44. T. H. Groud, Lapreuve en droit international prive, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2000.

45. B. Ristau, Obtaining Evidence Abroad Under the Hague Convention On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters of March 17, 1970 T.I.A.S. № 7444, 23 U.S.T. 2555, International Litigation and Arbitration: Practical Approaches and Considerations, in I ABA Section of Litigation & ABA Section of Int’l L. & Prac, 85 (1987) (далее — Ristau).

46. Explanatory Report on the Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, reprinted in 9 I.L.M. 37 (1969).

47. Report of the United States Delegation to the Special Commission on the Operation of the Convention of 18 March 1970 On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters (далее — U.S. Delegation Report), 17 I.L.M.

48. Bishop, Significant Issues in the Construction of the Hague Evidence Convention, Int’l Litigation Q. 2 (1985).

49. Axel Heck U.S. Misinterpretation of the Hague Evidence Convention, 24 Colum. J. Transnat’l L. 231 (1986).

50. Hudson v. Hermann Pfauter GmbH & Co., 117 F.R.D. 33 (N.D.N.Y. 1987).

51. William L. Wilks, Nancy E. GoldbergThe Unsolved Problem in Taking Evidence Abroad: e Non-Rule of Aerospatiale // Number 1 Dickinson Journal of International Law, 1998.

Нормативные документы:

52. Постановление ВЦИК от 11.11.1922 «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР (вместе с Гражданским кодексом РСФСР)» // СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904; Известия ВЦИК. 1922. 12 нояб. N 256.

53. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ) //Собрание законодательства РФ. — 03.03.2014. — N 9. — Ст. 851.

54. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. — 29.07.2002. — N 30. — Ст. 3012

55. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. от 02.11.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1994. — № 32. — Ст. 3301

56. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 28.12.2013)// Российская газета. — N 23. — 06.02.1996.- N 24. — 07.02.1996; N 25. — 08.02.1996; N 27. — 10.02.1996.

57. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Собрание Законодательства Российской Федерации. — 03.12.2001. — N 49.

58. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 231-ФЗ ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собрание Законодательства Российской Федерации.- 25.12.2006. — N 52.

59. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. — 18.11.2002. — N 46.

60. Федеральный закон от 05.07.2010 N 154-ФЗ «Консульский устав Российской Федерации».

61. Постановление ВЦИК от 11.11.1922 «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР (вместе с Гражданским кодексом РСФСР)» // СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904; Известия ВЦИК. 1922. 12 нояб. N 256.

62. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. N 10. Специальное приложение. С. 18 — 28. Гаагская конвенция 1970 г. вступила в силу 7 октября 1972 г. После присоединения она вступила в силу для России 30 июня 2001 г.

63. Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте, принят в Гаване 20 февраля 1928 г.) // Международное частное право: Сб. документов. М.: БЕК, 1997.

64. Регламент ЕС (Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters

65. French blocking statute 782 F.2d 120 (8th Cir. 1986).

Судебно-арбитражная практика:

66. Постановление ФАС Московского округа от 28.11.2011 по делу N А40-143034/10-109-1152; Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2007 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М., 2012.

67. Постановление Девятого ААС от 04.12.2014 N 09АП-48490/2014 по делу № А40-46885/14 (Режим доступа: https://my.arbitr.ru).

68. High Court of Justice of England and Wales. Berezovsky v. Abramovich; Berezovsky v. Hine and others. Case N 2007 Folio 942. Judgment of 31 August 2012. EWHC 2463 (Comm). § 557.

69. Prediwave Corporation v. New World TMT Ltd. 138 ER 1119.

70. Chan Mei Yiu Paddy v. Secretary for Justice 3d 840, 176 Cal. Rptr. 874 (1981).

71. South Carolina Insurance Co v. Assurantie Maatschappij de Zeven Provincien NV 3d 840, 176 Cal. Rptr. 874.

72. Omega Group Holdings Ltd v. Kozeny 1227 (E.D. Pa. 1983).

73. Re Vitamins Antitrust Litigation 103 F.R.D. 42 (D.D.C. 1984).

74. Bankers Trust International plc v. PT Dharmsala 138 ER 1119.

75. Allstate Life Insurance Co v. Australia and New Zeland Banking Group Ltd IPR. 1.

76. Nokia Corporation v. Interdigital Technology Corporation Cal. Rptr. 876.

77. Societe Nationale Industrielle Aerospatiale and Societe de Construction D’Avions De Tourism v. United States District Court For the Southern District of Iowa, US, 107 S. Ct. 2542 (1987).

78. Travelers Insurance Co. v. Panama-Williams, Inc., 597 F.2d 702 (10th Cir. 1979).

79. Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Superior Court, 123 Cal. App. 3d 840, 176 Cal. Rptr. 874 (1981).

80. Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Superior Court, 33 Cal. App. 3d 503, 109 Cal. Rptr. 219 (1973).

81. Pierburg GmbH & Co. KG v. Superior Court, 137 Cal. App.3d 238, 186 Cal. Rptr. 876 (1982).

82. In re Messerschmitt Bolkow Blohm GmbH, 757 F. 2d 729 (5th Cir. 1985).

83. Pennoyer v. Neff, 95 U.S. 714, 24 L.Ed. 5765 (1877).

84. In re Anscheutz & Co., GmbH, 754 F. 2d 602 (5th Cir. 1985).

85. Lasky v. Continental Products Corp., 569 F. Supp. 1227 (E.D. Pa. 1983).

86. Laker Airways Ltd. v. Pan American World Airways, 103 F.R.D. 42 (D.D.C. 1984).

87. Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895).

88. Hudson v. Hermann Pfauter GmbH & Co., 117 F.R.D. 33 (N.D.N.Y. 1987).

89. Kammergericht vom 25.10.1927, Jur. Woch. 1929, 448; IPR spr. 1929 Nr. 7. * IPR. 1.

90. Rabinowitsch J. Anmerkung zur Entscheidung Kammergericht v. 25.10.1927 // Juristische Wochenschrift. Bd. 58. Leipzig, 1929.

Размещено на